EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. INSURGÊNCIA DO APELADO DE REFORMA DA SENTENÇA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. DESCONTO INDEVIDO. CONTRATO E COMPROVANTE DE TRADIÇÃO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. VEDAÇÃO A REFORMATIO IN PEJUS. DANO MORAL DEVIDO. VALOR ARBITRADO DE PEQUENA MONTA. NÃO MAJORAÇÃO. RESPEITO A VEDAÇÃO REFORMATIO IN PEJUS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se conhece dos pedidos de reforma da sentença formulados pelo apelado em sede de contrarrazões ao recurso de apelação, em razão da preclusão consumativa. 2. Analisando os autos, verifica-se que o contrato nº 0123364249952 discutido pelo apelado foi realizado pelo Banco Bradesco S/A, porquanto no extrato de empréstimo consignado fornecido pelo INSS consta que os descontos nos proventos do apelado foram inseridos pelo Banco Bradesco S/A, de acordo com o código 237 do referido banco. Com efeito, não há que se falar que o apelado tenha ingressado com a demanda em favor de parte ilegítima quando ele teve como base para incluir no polo passivo da ação aquele que autorizou a realização dos descontos. Preliminar rejeitada. 3. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que o apelada foi vítima de fraude. 5. Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do apelado deveriam ser ressarcidos em dobro, porquanto não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, o que ensejaria a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. Todavia, verifica-se que o magistrado primevo determinou que a restituição dos valores fosse feita de forma simples, porém, o apelado não recorreu contra a sentença, havendo sido interposto recurso de apelação apenas pelo banco réu, razão pela qual não há como ser fixada a devolução em dobro dos valores devido a vedação da reformatio in pejus. 6.Com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do apelado, para constituir contrato a despeito de sua vontade. 7. O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano. Contudo, verifica-se que apenas o banco réu recorreu da sentença buscando a reforma da condenação em danos morais, razão pela qual não há como ser majorado o valor do dano moral fixado devido a vedação da reformatio in pejus, razão pela qual mantenho a reparação pelos danos morais sofridos no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). 8. Sentença mantida. Recurso Improvido à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800448-17.2021.8.18.0069 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 30/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800448-17.2021.8.18.0069

APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamado: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI

APELADO: RAIMUNDO FERREIRA DO NASCIMENTO

Advogado(s) do reclamante: IAGO RODRIGUES DE CARVALHO

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. INSURGÊNCIA DO APELADO DE REFORMA DA SENTENÇA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. DESCONTO INDEVIDO. CONTRATO E COMPROVANTE DE TRADIÇÃO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. VEDAÇÃO A REFORMATIO IN PEJUS. DANO MORAL DEVIDO. VALOR ARBITRADO DE PEQUENA MONTA. NÃO MAJORAÇÃO. RESPEITO A VEDAÇÃO REFORMATIO IN PEJUS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 

1. Não se conhece dos pedidos de reforma da sentença formulados pelo apelado em sede de contrarrazões ao recurso de apelação, em razão da preclusão consumativa. 

2. Analisando os autos, verifica-se que o contrato nº 0123364249952 discutido pelo apelado foi realizado pelo Banco Bradesco S/A, porquanto no extrato de empréstimo consignado fornecido pelo INSS consta que os descontos nos proventos do apelado foram inseridos pelo Banco Bradesco S/A, de acordo com o código 237 do referido banco. Com efeito, não há que se falar que o apelado tenha ingressado com a demanda em favor de parte ilegítima quando ele teve como base para incluir no polo passivo da ação aquele que autorizou a realização dos descontos. Preliminar rejeitada. 

3. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que o apelada foi vítima de fraude.

5. Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do apelado deveriam ser ressarcidos em dobro, porquanto não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, o que ensejaria a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. Todavia, verifica-se que o magistrado primevo determinou que a restituição dos valores fosse feita de forma simples, porém, o apelado não recorreu contra a sentença, havendo sido interposto recurso de apelação apenas pelo banco réu, razão pela qual não há como ser fixada a devolução em dobro dos valores devido a vedação da reformatio in pejus.

6.Com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do apelado, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

7. O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano. Contudo, verifica-se que apenas o banco réu recorreu da sentença buscando a reforma da condenação em danos morais, razão pela qual não há como ser majorado o valor do dano moral fixado devido a vedação da reformatio in pejus, razão pela qual mantenho a reparação pelos danos morais sofridos no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

8. Sentença mantida. Recurso Improvido à unanimidade.

 

 

ACÓRDÃO

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo BANCO BRADESCO S/A contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Regeneração - PI, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais c/c Repetição de Indébito (Proc. nº0800448-17.2021.8.18.0069) movida por RAIMUNDO FERREIRA DO NASCIMENTO em desfavor do apelante.

Na sentença (Id nº 6424887 – págs. 1/4), o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando inexistente a relação jurídica contratual e condenando o apelante a devolver de forma simples os valores das parcelas descontadas dos proventos do apelado referente ao empréstimo nº 0123364249952 e a pagar o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a título de indenização por danos morais. Condenou, ainda, o apelante em custas e honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o réu, ora apelante, interpôs o presente recurso (Id nº 3403244 - págs. 1/15), no qual arguiu em sede de preliminar a ilegitimidade do Banco Bradesco S.A, sob o fundamento de que a contratação questionada pelo apelado foi firmada com o Banco Bradesco Financiamentos S/A. No mérito, aduziu que a contratação se deu de acordo com as normas legais e que inexiste defeito na prestação do serviço. Argumenta também que não cometeu ato ilícito, de modo que não há situação ensejadora de reparação por danos materiais e morais. Ao final, requereu que a sentença do juízo a quo seja reformada, para declarar a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referentes à indenização por danos materiais e danos morais. Contudo, pleiteia subsidiariamente que, caso este juízo entenda pela configuração dos danos morais, reduza o quantum fixado para patamar razoável e proporcional.

Regularmente intimado, o apelado apresentou suas contrarrazões (Id nº 6424896 – págs. 1/2), ocasião em que pugnou pelo aumento dos danos morais e a majoração dos honorários sucumbenciais para 20% e a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente do apelado.

O recurso foi recebido em seu duplo efeito (Id nº 6441241 – pág. 1).

Diante da recomendação do Ofício Círcular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público, por não vislumbrar interesse público que justifique sua atuação.

É o relatório. 

 

VOTO 

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 Requisito de admissibilidade

Quanto ao recurso de apelação, analisando os pressupostos de admissibilidade da apelação, verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

Ainda em sede de juízo de admissibilidade, importa destacar que o apelado pugnou, no bojo de suas contrarrazões ao recurso de apelação, pela reforma da sentença, a fim de que sejam majorados os danos morais e devolvido em dobro os valores descontados indevidamente dos seus proventos.

Ora, constata-se que o apelado saiu inconformado de alguns pontos decididos na sentença, mas, ainda assim, não recorreu, deixando para insurge-se quanto ao valor arbitrado a título de danos morais e a devolução dos valores descontados para que seja em dobro apenas em sede de contrarrazões ao recurso de apelação.

Ora, as insurgências do apelado contra capítulos da sentença não devem ser conhecidas, tendo em vista que a sua irresignação deveria ter sido objeto de recurso voluntário de apelação ou de recurso adesivo, não sendo as contrarrazões o meio processual cabível para combater a sentença.

Assim, não tendo o apelado apresentado recurso de apelação ou mesmo recurso adesivo com o fito de modificar o julgado proferido pelo juízo primevo sobre pontos que não concordou da sentença, operou-se contra ele a preclusão consumativa, não podendo a sua insurgência ser feita por meio de contrarrazões.

Do exposto, não conheço dos pedidos de reforma da sentença formulados pelo apelado em sede de contrarrazões ao recurso de apelação, em razão da preclusão consumativa. 

2 Preliminares

 O apelado levantou em sede de preliminar a ilegitimidade do Banco Bradesco S.A, sob o fundamento de que a contratação questionada pelo apelado foi firmada com o Banco Bradesco Financiamentos S/A.

Analisando os autos, verifica-se que o contrato nº 0123364249952 discutido pelo apelado foi realizado pelo Banco Bradesco S/A, porquanto no extrato de empréstimo consignado fornecido pelo INSS consta que os descontos nos proventos do apelado foram inseridos pelo Banco Bradesco S/A, de acordo com o código 237 do referido banco.

Com efeito, não há que se falar que o apelado tenha ingressado com a demanda em favor de parte ilegítima quando ele teve como base para incluir no polo passivo da ação aquele que autorizou a realização dos descontos.

Do exposto, mantenho o entendimento fixado na sentença primeva que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva. 

3 Mérito 

O presente apelo pretende a reforma da sentença, visando que seja declarada a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referentes à condenação pelos danos materiais, repetição do indébito e danos morais.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 

3.1 Da inexistência de provas da contratação 

No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que o autor tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário.

No caso em exame, o apelante apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com o apelado, uma vez que juntou documento em que consta apenas parte de uma contrato, no qual não se consegue analisar as cláusulas contratuais e nem mesmo se ele foi assinado.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário do apelado, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

Ressalte-se mais, que, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Destarte, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Com efeito, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que o apelado foi vítima de fraude.

Além disso, como muito bem pontuado pelo juízo primevo, no caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pelo apelado, pois não há nenhuma prova do recebimento dos valores.

Assim, tendo em vista que o aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade, tem-se que ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

É salutar destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, visando dar maior segurança jurídica ao tema da lide em questão, firmou o entendimento enunciado na Súmula nº 18. Vejamos.

Súmula nº 18 do TJPI - “ A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais. ”

Com efeito, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, deve ser mantido o entendimento primevo, porquanto além de não ter sido apresentado o contrato com todas as suas cláusulas e a assinatura do apelado, também não há provas de que ele foi concluído, ante a ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo.

 Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato.

 

3.2 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

Nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelante deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados ao apelado.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.2.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

 

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do apelado deveriam ser ressarcidos em dobro, porquanto não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, o que ensejaria a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Todavia, verifica-se que o magistrado primevo determinou que a restituição dos valores fosse feita de forma simples, porém, o apelado não recorreu contra a sentença, havendo sido interposto recurso de apelação apenas pelo banco réu, razão pela qual não há como ser fixada a devolução em dobro dos valores devido a vedação da reformatio in pejus.

 

3.2.2 Do Dano Moral

 

O juízo de piso condenou o apelante a pagar o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), a título de danos morais. Nas razões recursais, o apelante pede a redução dos danos morais arbitrados, caso não seja totalmente reformada a sentença a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do apelado, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Finalmente, no que diz respeito à fixação do quantum dos danos morais, sabe-se que este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

Com efeito, o valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano. Contudo, verifica-se que apenas o banco réu recorreu da sentença buscando a reforma da condenação em danos morais, de modo que não há como ser majorado o valor do dano moral fixado devido a vedação da reformatio in pejus, razão pela qual mantenho a reparação pelos danos morais sofridos no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

4 Decido

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença.

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator