APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO). 2. o ingresso dos policiais militares na residência do acusado foi motivado tão somente pelo conhecimento prévio dos policiais acerca do envolvimento do acusado com o comércio de drogas. Nesse cenário, observa-se que não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do apelado, porquanto o conhecimento do histórico criminal do acusado pelos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência. 3. Em não havendo referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, a simples existência de denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não configura o elemento "fundadas razões" a autorizar o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada no interior da residência do apelante. 4. reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição da apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000401-41.2017.8.18.0029 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 28/06/2022 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000401-41.2017.8.18.0029
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: José de Freitas / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Francisco Klebert Rego
ADVOGADO: Francisco Lucas Fontinele Lima (OAB/PI n. 13.574) e Luiz Eduardo das Neves Silva (OAB/PI n. 12.324)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO).
2. o ingresso dos policiais militares na residência do acusado foi motivado tão somente pelo conhecimento prévio dos policiais acerca do envolvimento do acusado com o comércio de drogas. Nesse cenário, observa-se que não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do apelado, porquanto o conhecimento do histórico criminal do acusado pelos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência.
3. Em não havendo referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, a simples existência de denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não configura o elemento "fundadas razões" a autorizar o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada no interior da residência do apelante.
4. reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição da apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva.
5. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, ABSOLVER o acusado FRANCISCO KLEBERT REGO, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois (20 a 27/06/2022).

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado do Piauí em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de José de Freitas, nos autos da Ação Penal n. 0000401-41.2017.8.18.0029, que condenou o apelante pela prática do previsto nos artigos 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 06(seis) anos de reclusão e 600(seiscentos) dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa requer, em síntese, reconhecimento da nulidade ab initio da ação penal, em decorrência da prova ilícita, declarando a absolvição do Apelante dada a ausência de provas e falta de justa causa para a condenação. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o art. 28, da Lei 11.343/06, haja vista a quantidade ínfima do entorpecente apreendido. Na dosimetira, requer a aplicação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento favorável de todas as circunstâncias judiciais, da atenuante da confissão espontânea, da causa de diminuição de pena do Tráfico Privilegiado.

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, nas quais pugnou pelo seu total desprovimento, destacando que o comportamento do acusado consubstanciou as fundadas razões que caracterizaram as situa de flagrância, não havendo que se falar em violação à garantia da inviolabilidade do domicílio.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

TESE ABSOLUTÓRIA - ILICITUDE DAS PROVAS – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Requer a defesa a absolvição do apelante em decorrência da ausência de prova lícita de materialidade delitiva, sob o argumento de que a apreensão dos objetos que instruem os autos foi realizada com violação à garantia da inviabilidade do domicílio.

Pois bem. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Assim, as hipóteses de exceção à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio podem ser sintetizadas em três, sendo elas: 1) a existência de autorização judicial; 2) quando houver flagrante delito; e 3) quando houver consentimento do morador.

Interpretando o citado dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO[1]).

Desta forma, é possível concluir que a existência de fundadas razões acerca da ocorrência de flagrante delito constitui pressuposto de validade insuperável para a realização de busca domiciliar forçada e sem a autorização judicial.

Especificamente quanto ao caso dos autos, cumpre anotar que, conquanto o crime de tráfico de drogas imputado ao apelante possua natureza permanente, tal fato, por si só, não legitima a entrada forçada de policiais no domicílio, sendo necessário que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.

Nesse contexto, cumpre anotar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem delimitando as circunstâncias que justificam, a título de fundadas razões, a mitigação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Confira-se, a propósito do tema, precedentes das 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A sabida permanência do delito de tráfico de drogas ilícitas, cuja execução se protrai no tempo, não torna justo o ingresso forçado no domicílio fora das hipóteses registradas no art. 5º, XI, da CF/88: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
3. Neste caso, a moldura fática extraída dos autos não permite que se conclua pela presença de elementos de suporte suficientes para justificar a decisão de ingressar na residência do paciente.
4. Esta Corte tem declarado ilícitas as provas derivadas da prisão em flagrante, registrando expressamente que a denúncia anônima desacompanhada de medidas investigativas preliminares que indiquem a presença de fundadas razões para não configura justa causa para a violação de domicílio, à míngua de fundadas razões para a convicção de que esteja em curso algum delito.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas mediante ingresso forçado no domicílio do paciente, absolvê-lo das imputações, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
(HC n. 704.106/ES, relator Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/2/2022.)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA EM DOMICÍLIO DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. ILEGALIDADE DAS PROVAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. EFEITO EXTENSIVO (ART. 580 DO CPP).
1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
2. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.
3. Hipótese em que os policiais, diante de denúncia anônima recebida, dirigiram-se à residência do réu e, próximo ao local, avistaram um adolescente "parado na esquina", que, ao perceber a aproximação policial, demonstrou nervosismo, sendo então abordado, ocasião em que afirmou que estaria no local para buscar drogas.
4. "Em seguida, os policiais avistaram pelo muro da casa Eduardo abrindo a porta da cozinha, nos fundos, com uma caixa nas mãos, e que por ele foi jogada no chão ao perceber que estava sendo observado, adentrando rapidamente na residência. Assim, enquanto policiais mantinham o adolescente no local de abordagem, outros policiais, pulando o muro, acessaram o imóvel, verificando que na caixa deixada no quintal por Eduardo, estava parte das drogas, 124 "eppendorfs" de cocaína, 15 pinos de crack, 21 papelotes de maconha e 08 sachês de cocaína", tudo conforme assentado no acórdão.
5. Configura-se a nulidade da prisão em flagrante em virtude das provas obtidas ilegalmente, por meio da entrada dos policiais em domicílio alheio desprovida de mandado judicial, sendo necessária, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, "a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: 'campana que ateste movimentação atípica na residência')" (AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021), o que não ocorreu. O fato de que "havia um adolescente apreendido do lado de fora, que disse que pegaria drogas na casa do acusado" não configura justa causa para a entrada na residência, mormente pela ausência de apreensão de entorpecente com o menor.
6. "As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021.) 7. Agravo conhecido. Provimento do recurso especial. Reconhecimento da nulidade das provas obtidas nas buscas ilícitas ocorridas na residência em que se encontrava o recorrente, bem como as delas derivadas. Absolvição da imputação relativa ao tráfico, trazida na denúncia (art. 386, II e VII, do CPP), nos autos da Ação Penal n. 1518369-65.2020.8.26.0228. Extensão do provimento às corrés (art.580 do CPP).
(AREsp n. 2.019.441/SP, relator Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25/4/2022.)

No caso em apreço, as circunstâncias em que se deu o ingresso no domicílio do acusado e a sequente apreensão das drogas foram descritas pelas testemunhas de acusação, consoante depoimentos consignados na sentença condenatória, a seguir sintetizados.

A testemunha EDILSON BERNARDINO DOS SANTOS relatou que não pediu permissão para entrar no terreno do acusado e que realizou a sua abordagem por ordem do Sargento Mourão, oportunidade em que nada foi encontrado com o réu. Afirmou, ainda, que o terreno da residência do acusado era cercado, havendo, inclusive, criação de animais no local. Por fim, revelou que os entorpecentes foram encontrados ao redor da casa.

Por sua vez, a testemunha LINDOMAR MOURÃO ARAÚJO afirmou que viu o acusado dispensando as drogas apreendidas e que a prisão foi realizada na área externa da casa. Acrescentou que o acusado já era conhecido da polícia por envolvimento com drogas e que havia na casa uma criação de animais.

Ao seu lugar, a testemunha DIEGO PEREIRA DO NASCIMENTO asseverou que ao chegarem nas proximidades da residência do acusado, o chamaram, momento em que o réu se mostrou nervoso. Relatou, ainda, que passaram a fazer uma varredura ao redor da casa do acusado, onde foram encontrados entorpecentes. Afirmou, ademais, que o sargento Mourão pediu permissão para entrar no terreno e na casa do acusado e que este permitiu verbalmente a entrada dos policiais em sua residência. Relevou, por fim, que o acusado já era conhecido pela polícia como traficante de drogas.

Como se vê, os três policiais militares que efetuaram a apreensão dos entorpecentes e a sequente prisão do acusado apresentaram versões distintas - e contraditórias em alguns pontos - para os motivos que o levaram a adentrar o quintal do réu e realizar a sua abordagem, não sendo possível concluir quais dos relatos apresentados representa a realidade.

Nesse cenário, entendo que a versão apresentada pela testemunha LINDOMAR MOURÃO ARAÚJO, no sentido de que viu o acusado “dispensando” drogas não se revela crível, sobretudo porque não confirmada pelas demais testemunhas de acusação. Com efeito, em se tratando de fato tão relevante, causa admiração que os outros policiais que participaram da diligência juntamente com a testemunha, não tenham visualizado a tentativa do réu de se livrar de substâncias entorpecentes.

Igualmente, carece de confirmação a versão apresentada pela testemunha DIEGO PEREIRA DO NASCIMENTO, no sentido de que o acusado permitiu a entrada dos policiais em sua residência, especialmente porque a testemunha EDILSON BERNARDINO DOS SANTOS afirmou categoricamente que não permissão para adentrar o terreno do acusado, o fazendo por ordem direta do seu superior hierárquico.

Ainda que diferente fosse, o Superior Tribunal de Justiça, em importante julgado, firmou a orientação de que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no seu imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. Confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. (...)
7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.
7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.
8 (...)
(HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15/3/2021.)

De todo exposto, verifica-se que, na realidade, o ingresso dos policiais militares na residência do acusado foi motivado tão somente pelo conhecimento prévio dos policiais acerca do envolvimento do acusado com o comércio de drogas.

Nesse cenário, observa-se que não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do apelado, porquanto o conhecimento do histórico criminal do acusado pelos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência.

Assim, em não havendo referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais como traficante, desacompanhado de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não configura o elemento "fundadas razões" a autorizar o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada no interior da residência do apelante.

Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a prova derivada de conduta ilícita no caso, consubstanciada na apreensão de 15,20 g (quinze gramas e vinte centigramas) de crack, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a violação ao domicílio e a apreensão de drogas.

Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição da apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, ABSOLVER o acusado FRANCISCO KLEBERT REGO, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/Relator

 

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[1] RE 603.616/TO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 10/5/2016.

 

Teresina, 27/06/2022