APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL PREVISTO. INVIABILIDADE. NATUREZA NOCIVA DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA) E QUANTIDADE NÃO DESPREZÍVEL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. NEXO CAUSALIDADE E DOLO NÃO COMPROVADO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006". 

2. A existência de ações penais, aliada às demais circunstâncias do delito, como a considerável quantidade de droga apreendida e a sua natureza altamente nociva, são aptos a demonstrar a dedicação às atividades criminosas, devendo, assim, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 

3. É pacífico, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente", o que não restou comprovado no presente caso. 

4. Apelo conhecido e parcialmente provido. 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, a fim de que seja afastada a agravante de calamidade pública, redimensionando-se a pena ao patamar de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior, na forma do voto do Relator. 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Janes Gomes da Silva contra a r. sentença proferida pelo juiz da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, na qual o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva oferecida pelo Ministério Público, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/06, cuja pena foi fixada em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 6145106 - Págs. 389/395), a Defesa do acusado requer, em síntese: a) a reforma da decisão, para que seja reduzida a pena-base no patamar mínimo legal, afastando-se a valoração negativa da natureza e quantidade da droga apreendida; b) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06; c) por fim, a exclusão da agravante da calamidade pública. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 6145106 - Págs. 407/429), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se integralmente a decisão condenatória. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 6432341), pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso, a fim de que seja afastada a agravante de calamidade pública, mantendo-se a sentença hostilizada em seus demais termos. 

  É o relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado, pontuando que as partes não arguiram questões preliminares e que na análise dos autos não foi constatada qualquer nulidade a ser declarada.  

PRELIMINARES 

Não foram arguidas questões preliminares, razão pela qual passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO 

Inicialmente, embora não tenha sido objeto da irresignação do apelante, cumpre destacar que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo amplo conjunto probatório anexado aos autos, seja pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 10), pelo Laudo de Exame de Constatação (fls. 12), e sobretudo pelo Laudo de Exame Pericial Definitivo (fls. 91/92), o qual constatou se tratar de 246,87g (duzentos e quarenta e seis gramas e oitenta e sete centigramas) massa líquida, de substância petriforme de coloração amarelada (cocaína), acondicionada em 03 (três) invólucros plásticos, além dos depoimentos das testemunhas, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório. 

Conforme relatado, a Defesa busca redução da pena-base, tendo em vista a indevida valoração negativa atribuída à natureza e quantidade da droga apreendida. 

Sobre o tema, cabe destacar que, na fixação do quantum da pena, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.  

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

O art. 42 da Lei Antidrogas dispõe que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." 

In casu, o juízo a quo considerou a natureza (cocaína) e a quantidade (246,87g) da droga apreendida para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria. 

Assim, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a natureza e quantidade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 497.513/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019) e que "[i]nexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio [...]" (HC 448.085/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 22/08/2019). 

[...] 

(AgRg no HC 665.294/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021) 

No caso sub examine, verificou-se que se tratava de cocaína, em quantidade não desprezível, sendo substância ilícita altamente nociva ao organismo, o que justifica a exasperação da pena realizada na sentença primeva. 

Razão pelo qual mantenho irretocável a sentença nesse ponto. 

Quanto à minorante prevista no §4º do art. 33 da LAD, o magistrado sentenciante afastou o seu reconhecimento sob o fundamento de que tramitam em desfavor do réu o Processo 0013912-55.2003.8.18.0140, da 1ª Vara Criminal de Teresina, pela suposta prática do crime de roubo e o Processo nº 0003918-51.2015.8.10.0060, perante a 1ª Vara Criminal de Timon, pela suposta prática do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03. 

Sobre o tema, os Tribunais Superiores possuem o entendimento de que a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 

A propósito: 

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido. 

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)  

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CABIMENTO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

1. Ainda que se trate de habeas corpus substitutivo de recurso especial ou revisão criminal, é possível a concessão da ordem quando presente situação de manifesta ilegalidade, como verificado no caso em apreço. 

2. A existência de meras notícias acerca de eventual traficância anterior não pode justificar, por si só, o afastamento do tráfico privilegiado, especialmente tratando-se de Réu primário, sem antecedentes. 

3. Ações penais sem trânsito em julgado não podem justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. 

4. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, o afastamento da referida minorante, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena. 

5. Agravo regimental desprovido. 

(AgRg no HC n. 720.820/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 22/3/2022.) 

Entretanto, em que pese tal posicionamento, cumpre ressaltar que tais fatos, aliados às demais circunstâncias do delito, como a considerável quantidade de droga apreendida e a sua natureza altamente nociva, são aptos a demonstrar a dedicação às atividades criminosas, devendo, assim, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 

Desta feita, diante do conjunto de elementos que evidenciam a dedicação às atividades criminosas por parte do acusado, não reconheço a minorante em questão. 

Por fim, a defesa pugna pelo afastamento da agravante de calamidade pública. 

No caso dos autos, verifica-se que o magistrado sentenciante reconheceu a incidência da agravante prevista no art. 61, II, ‘j’ do Código Penal, tendo em vista que a prática criminosa se deu em 27 de novembro de 2020 e, considerando a vigência do Decreto Legislativo Federal nº 06 até o dia 31 de dezembro de 2020. 

É fato que o crime foi cometido durante período de calamidade pública, havendo ampla divulgação nos noticiários sobre a pandemia que assola o País. 

Entretanto, no caso específico, não há nada nos autos indicando que o estado de calamidade pública facilitou a prática delituosa. 

A norma existe para punir mais severamente quem se aproveita de uma situação calamitosa para praticar crime. É necessário, portanto, que seja demonstrado o nexo de causalidade e o dolo de aproveitamento do agente. Caso contrário, estaríamos convalidando com uma responsabilização penal objetiva, o que é absolutamente vedado no ordenamento jurídico pátrio. 

Portanto, a norma penal não pode ser interpretada em abstrato dissociada do contexto para o qual foi criada. Se assim o for, toda e qualquer prática delituosa, incluindo um mero crime de trânsito durante a pandemia seria apto para atrair a agravante, banalizando completamente o escopo do texto legal. 

Nessa esteira, o STJ tem o entendimento consolidado no sentido de que a incidência da referida agravante exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente. A propósito: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. CRIME FORMAL. INDEPENDE DE EFETIVA CORRUPÇÃO. SÚMULA N. 500/STJ. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. DECOTE DE OFÍCIO. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO. DECISÃO REFORMADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. A alegação de ofensa ao art. 155 do CPP não foi debatida pelo Tribunal de origem, carecendo do necessário prequestionamento, circunstância que atrai a aplicação da Súmula n. 282/STF, por analogia. 

2. Tendo sido delineado no contexto fático-probatório analisado pelas instâncias ordinárias que o agente praticou o roubo majorado na companhia de dois adolescentes, verifica-se que o entendimento firmado no acórdão atacado não destoa da jurisprudência desta Corte, cristalizada na Súmula n. 500 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.". 

3. É pacífico, na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos. 

[...] 

(AgRg no REsp 1969914/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022) 

Assim, considerando que o delito em comento não se deu em razão do estado de calamidade pública e nem o réu se beneficiou dele para a prática delituosa, decoto a agravante tipificada no art. 61, II, alínea 'j', do Código Penal. 

Desse modo, com o afastamento da referida agravante, reduzo a reprimenda, fixando-a em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, a fim de que seja afastada a agravante de calamidade pública, redimensionando-se a pena ao patamar de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto. 

DECISÃO