APELAÇÃO CRIMINAL. - TRÁFICO DE DROGAS. - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. - REDUÇÃO DA PENA-BASE. – IMPOSSIBILIDADE. - APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. - INVIABILIDADE. - RECURSO IMPROVIDO. É inviável a absolvição da conduta criminosa quando demonstradas a materialidade e a autoria do crime pelo conjunto probatório, demonstrando que a ação do réu se amolda ao tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06. Verificado o acerto do juízo sentenciante quando da análise das circunstâncias judiciais, não há que se falar em reestruturação da pena base imposta. Não deve incidir a causa de diminuição de pena quando se constata que o réu não preenche os critérios objetivos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0756040-85.2020.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0756040-85.2020.8.18.0000

APELANTE: GERSON DA SILVA AZEVEDO 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

APELAÇÃO CRIMINAL. - TRÁFICO DE DROGAS. - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. - REDUÇÃO DA PENA-BASE. – IMPOSSIBILIDADE. - APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. - INVIABILIDADE. - RECURSO IMPROVIDO.

É inviável a absolvição da conduta criminosa quando demonstradas a materialidade e a autoria do crime pelo conjunto probatório, demonstrando que a ação do réu se amolda ao tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06.

Verificado o acerto do juízo sentenciante quando da análise das circunstâncias judiciais, não há que se falar em reestruturação da pena base imposta.

Não deve incidir a causa de diminuição de pena quando se constata que o réu não preenche os critérios objetivos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Recurso conhecido e improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quinze aos vinte e dois dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e dois (15 a 22/07/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

O Órgão do Ministério Público, com serventia na Vara Única da Comarca de José de Freitas, apresentou denúncia contra GERSON DA SILVA AZEVEDO, devidamente qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n. 11.343/06 e art. 244-B da Lei nº 8.069/90.

Narra a inicial que o acusado, no dia 03/02/2018, por volta das 15:00 horas, foi flagrado, na companhia de um adolescente, com duas sacolas plásticas brancas contendo 40 (quarenta) invólucros plásticos contendo cocaína, 01 (uma) trouxa grande de maconha e 02 (dois) frascos com uma substância que aparenta ser loló.

Em despacho de fls. Num. 2272306 - Pág. 103, a denúncia foi recebida, nos termos propostos pelo Órgão Ministerial, sendo designada audiência de instrução e julgamento.

O feito desenvolveu-se regularmente com posterior oitiva das testemunhas e interrogatório do acusado, seguido palas alegações finais.

Sentenciando às fls. Num. 2272306 - Pág. 258/270 o MM. Juiz a quo julgou procedente a denúncia para condenar GERSON DA SILVA AZEVEDO a pena de 06(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, fixados no mínimo legal, por infração ao artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e 1 (um) anos de detenção, por infração ao artigo 244-B do ECA, totalizando 07(sete) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa fixados no mínimo legal.

Irresignada com a r. sentença, o acusado interpôs recurso de apelação, alegando, em resumo, a necessidade de reforma da sentença, a fim de absolver o apelante da prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e artigo 244-B da Lei 8069/90, em razão da insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal.

Insurge-se, ainda, caso a tese absolutória não seja acolhida, com relação à valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime e que seja reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, realizando-se uma nova dosimetria da pena.

Em contrarrazões o Ministério Público de Primeiro Grau requereu o improvimento da apelação, com a consequente manutenção de sentença recorrida, em todos os seus termos.

Instada a se manifestar a Procuradoria-Geral de Justiça produziu parecer opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal proposta por GERSON DA SILVA AZEVEDO, visando a reforma de sentença que julgou procedente a denúncia para condená-lo a pena de 06(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, fixados no mínimo legal, por infração ao artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e 1 (um) anos de detenção, por infração ao artigo 244-B do ECA, totalizando 07(sete) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa fixados no mínimo legal.]

O apelante alega, inicialmente, que não há provas suficientes para ensejar a responsabilidade criminal do apelante pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e artigo 244-B da Lei 8069/90, não merecendo prosperar a sentença condenatória proferida.

Na verdade, verifica-se nos autos que a materialidade delitiva resta provada através dos Laudos de Exames Periciais em Substâncias Entorpecentes de fls. Num. 2272306 - Pág. 218/219 , que revelam a apreensão de 14,20g (quatorze gramas e vinte decigramas) de cocaína, distribuída em 40 invólucros plásticos, e 12,67g (doze gramas e sessenta e sete centigramas) de maconha, quantidade que não se pode considerar pequena para caracterizar o uso próprio, principalmente, quando apreendido material próprio para embalagem fracionada da substância entorpecente.

Ressalte-se que é irrelevante, para a configuração do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante, pois o tráfico de drogas é delito de conteúdo múltiplo, contemplando o núcleo do tipo várias condutas, tais como adquirir, vender, expor à venda, trazer consigo, transportar, manter em depósito, condutas que, por si só, já configura o delito em comento.

Portanto, ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, restou evidenciado nos autos que a destinação do entorpecente, não se podendo afastar a tipicidade da conduta prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06, não condizendo com a situação de usuário aquele que é flagrado com 14,20g (quatorze gramas e vinte decigramas) de cocaína, distribuída em 40 invólucros plásticos, e 12,67g (doze gramas e sessenta e sete centigramas) de maconha, nas embalagens fracionadas.

Quanto à autoria, esta restou clara nos depoimentos prestados em juízo pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, que confirmaram a apreensão das substâncias entorpecentes em poder do apelante do adolescente, os quais estavam juntos no momento da abordagem policial.

Por oportuno, convém ressaltar que os testemunhos de Policiais, quando não contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode considerar como inválidos os testemunhos de policiais tão-somente em virtude de sua condição funcional.

De todo modo, em casos de apuração do crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que participaram da prisão da acusada são de grande importância na formação da culpa, tendo em vista a ausência de vítimas diretas e o temor provocado pelos traficantes em eventuais testemunhas.

Acerca da validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323, nos esclarece que:

(...) preceitua o art. 202 do CPP que '‘toda pessoa pode ser testemunha’', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)" ().

O próprio Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento a respeito da validade dos depoimentos dos policiais como prova, quando convergentes com os demais elementos existentes nos autos:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações... Ordem denegada" (STF - HC 87.662-PE - 1ª T. - Rel. Min. Carlos Britto - DJU 16.02.2007 - p. 48) (destaque nosso).

Assim, analisando as provas produzidas nos autos, não obstante a defesa da apelante negar a autoria delitiva quanto ao crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, verifica-se que a versão apresentada se mostra dissociada do conjunto probatório.

Por outro lado, com relação ao crime de corrupção de mom ores, delito descrito no artigo 244-B, da Lei nº 8069/90, tem-se que se tratar de delito formal, a prova da efetiva corrupção do adolescente é prescindível à configuração do referido delito, bastando evidências de seu envolvimento na empreitada criminosa, o que resta cabalmente comprovado nos autos.

Na verdade, o bem jurídico tutelado pela norma em questão é o interesse do Estado em resguardar a "boa formação moral da criança e do adolescente", conforme descrito por Guilherme NUCCI, in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 5ª Ed., p. 279), evitando sua inserção ou manutenção na prática de infrações penais.

Ademais, a matéria, está sumulada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 500 - "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal"

Registre-se, que consta nos depoimentos juntados pelo apelante a afirmação de que o menor recebeu dinheiro para transportar a droga e que subiu no ônibus na companhia de Gerson da Silva, fato relatado pelas testemunhas, caracterizando a comunhão de desígnios infracionais entre o apelante e o menor, restando acertada a condenação por infração ao artigo 244-B da Lei nº 8.069/90.

O apelante aduz, ainda, que não existem motivos para exacerbação da pena-base, verifica-se, entretanto, da análise da sentença condenatória, que o magistrado a quo fundamentou a elevação da pena-base, considerando desfavoráveis as seguintes circunstâncias judiciais, senão vejamos:

“Observando os parâmetros ditados pelo art. 42 da Lei nº 11.343 e pelo art. 59 do Código Penal, bem como o princípio da proporcionalidade, passo a fixar a pena-base:

Na primeira fase da dosimetria da pena, observo que, em se tratando de tráfico ilícito de entorpecentes, mister analisar a natureza e quantidade de droga apreendida para fins de fixação da pena base. Considero pequena a quantidade e alta a lesividade das substâncias entorpecentes apreendidas (fls. 109/110), tendo em vista que a cocaína é um dos entorpecentes que causam maior dependência ao usuário. Além do mais, deve-se levar em conta que as drogas são consumidas em pequenas porções pelos usuários.

Elevada a culpabilidade do réu no comportamento delituoso apurado, pois a reprovação social do ilícito penal pelo qual o réu foi condenado é, claramente, elevada. É evidente e claro, sem necessidade de maiores explicações, que o tráfico ilícito de entorpecentes é hoje um dos crimes mais combatidos pela sociedade como um todo, possuindo grande rejeição social. Dessa forma, a culpabilidade do réu é exacerbada pelo nível de consciência da ilicitude, sendo conhecedor das implicações decorrentes do delito. Portanto, a culpabilidade do acusado é censurável e, por conseguinte, elevada.

Péssimas são as consequências sociais do delito. Tal conduta contribui para a disseminação do vício e o aumento de usuários de drogas nesta cidade, elevando, de consequência, a prática de crimes, principalmente contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção a qualquer custo do vício nas drogas. Ademais, as consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública.

No caso, não restam dúvidas que laborou com acerto o magistrado de primeiro grau, com relação à dosimetria da pena ao valorar negativamente algumas das circunstâncias judiciais, não havendo, portanto o que se falar em redução da pena base imposta ao apelante.

Por fim, pretende a defesa, que seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, por ser tecnicamente primário e não participar de organização criminosa.

Sabe-se que nos delitos definidos no caput do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre os pressupostos legais para a concessão do tráfico privilegiado, Luiz Flávio Gomes, in Nova lei de drogas comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Pág. 165, no ensina que:

"[...] no delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal [...]"

Acerca dos citados requisitos, também já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. REGIME MAIS BRANDO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 é exigido do acusado que: seja primário, tenha bons antecedentes, não integre organização criminosa e não se dedique a atividades delituosas. 2. Não há ilegalidade na dosimetria da pena, pois, não obstante o paciente seja primário e possuidor de bons antecedentes, o Tribunal estadual afastou a aplicação da causa especial de diminuição, com fundamento nas circunstâncias do caso concreto, as quais o levaram a concluir que o acusado se dedicava a atividades delituosas, notadamente ao narcotráfico. 3. A variedade e a expressiva quantidade de entorpecentes - não valoradas para a fixação da pena-base -, associadas às demais peculiaridades do caso, são aptas a impedir a aplicação do redutor. (...) (HC 297.406/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 03/11/2014)

HABEAS CORPUS IMPETRADO ORIGINARIAMENTE, A DESPEITO DA POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO AO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO POR INTERMÉDIO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA). TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, APLICÁVEL SOMENTE AOS CONDENADOS POR TRÁFICO QUE SÃO PRIMÁRIOS, TÊM BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRAM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NO CASO. CONCLUSÃO SOBERANA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE A PACIENTE PRATICAVA COM EVENTUALIDADE ATIVIDADE ILÍCITAS, INCLUSIVE CONDENANDO-A POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ENTENDIMENTO QUE NÃO PODE SER ALTERADO NA VIA ESTREITA DO WRIT, NO QUAL NÃO SE ADMITE APROFUNDADO EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE QUE IMPONHA A CONCESSÃO DE ORDEM EX OFFICIO POR ESTA CORTE. WRIT NÃO CONHECIDO.(...) 3. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições - como no caso, em que as instâncias ordinárias concluíram que a Paciente exercia a atividade ilegal com regularidade, condenando-a inclusive por associação para o tráfico de drogas -, não é legítimo reclamar a aplicação da minorante.(...) (STJ, HC 149.227/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJ de 21/03/2011).5. Ausência de ilegalidade flagrante que imponha a concessão de ordem de habeas corpus ex officio.6. Writ não conhecido.(HC 239.487/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 30/04/2014)

No caso, embora o magistrado a quo tenha reconhecido na dosimetria a pena primariedade consta nos autos que o apelantes responde a processos, dentre eles pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (processo nº 0006502-81.2019.8.18.0140) e crime de receptação majorada (processo nº 0000033-61.2019.8.18.0029), o revela uma conduta não foi ocasional, restando evidenciada a sua dedicação às atividades criminosas.

É bem verdade que o termo "atividade criminosa", tal como exposto na lei, apresenta-se muito amplo, entretanto, entendo que a real intenção do legislador, é excluir do benefício aquele agente que, embora primário e de bons antecedentes, tenha notória dedicação à atividade criminosa, o que, ressalte-se, é possível constatar através das circunstâncias lançadas nos autos.

Portanto, entendo que o apelante não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois, além da apreensão de 14,20g (quatorze gramas e vinte decigramas) de cocaína, distribuída em 40 invólucros plásticos, e 12,67g (doze gramas e sessenta e sete centigramas) de maconha, na embalagem fracionadas, responde a outros processos, sendo certo que tais processos, embora não sirvam para macular seus antecedentes nem para caracterizar a agravante da reincidência, mas serve para demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus à causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Com tais considerações, conheço e nego provimento ao apelo, nos termos do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Teresina, 25/07/2022