PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, §4º, II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INVIABLIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PREJUDICADO. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante do hodierno entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Jusitça, impossível se torna a incidência da causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal no crime de furto qualificado (§4º). 2. Como bem pontuado pelo Magistrado singular, em que pese ter o acusado, ora apelado, confessado a autoria do crime de furto, inexistem provas e/ou indícios de que tenha arrombado o teto de gesso do estabelecimento comercial durante a prática delitiva. De fato, não contam nos autos laudos, fotos ou qualquer outro meio hábil capaz de comprovar o dito arrombamento. 3. Acerca da pena-base, contata-se que não há nos autos elementos que permitam valorar negativamente a conduta social, a personalidade do acusado e as circunstâncias do delito, como pretendido pelo Parquet. 4. A pena intermediária do recorrente restou mantida no mínimo legal, não havendo possibilidade de o Magistrada fixar a pena aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, em respeito ao disposto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001516-20.2019.8.18.0032 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001516-20.2019.8.18.0032

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ 

APELADO: MARCOS VINICIUS DO NASCIMENTO

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, §4º, II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INVIABLIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PREJUDICADO. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Diante do hodierno entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Jusitça, impossível se torna a incidência da causa de aumento prevista no §1° do art. 155 do Código Penal no crime de furto qualificado (§4º).

2. Como bem pontuado pelo Magistrado singular, em que pese ter o acusado, ora apelado, confessado a autoria do crime de furto, inexistem provas e/ou indícios de que tenha arrombado o teto de gesso do estabelecimento comercial durante a prática delitiva. De fato, não constam nos autos laudos, fotos ou qualquer outro meio hábil capaz de comprovar o dito arrombamento.

3. Acerca da pena-base, contata-se que não há nos autos elementos que permitam valorar negativamente a conduta social, a personalidade do acusado e as circunstâncias do delito, como pretendido pelo Parquet.

4. A pena intermediária do recorrente restou mantida no mínimo legal, não havendo possibilidade de o Magistrada fixar a pena aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, em respeito ao disposto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso conhecido e improvido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial, para manter a r. Sentença a quo, em todos os seus termos”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e três aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois (23 a 30/09/2022).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado do Piauí, visando a reforma da r. sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara da Comarca de Picos, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o acusado MARCOS VINÍCIUS DO NASCIMENTO como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, II, do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, à razão mínima. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim semana, nos termos do art. 44, I, do CP.

Em razões (Núm. 3712491 – Págs. 17/26), requer o Parquet: I) a aplicação da majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP), visto que o sistema de segurança instalado não é suficiente para a não aplicação da majorante; II) a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, pelo fato de o crime ter sido cometido por meio de arrombamento; III) a valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade do agente e das circunstâncias do crime, quando da análise da primeira fase dosimétrica e; IV) a aplicação da atenuante da menoridade penal.

Contrarrazões recursais juntadas (Núm. 3712491 – Págs. 28/41), em que a Defesa do acusado sustenta a manutenção do decisum vergastado.

Em parecer juntado (Núm. 4590918 – Págs. 01/09), a d. Procuradora de Justiça Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso ministerial.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado do Piauí, em face da sentença que condenou MARCOS VINÍCIUS DO NASCIMENTO como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, II, do Código Penal.

Pois bem.

Requer o Parquet, inicialmente, a aplicação da majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP), visto que o sistema de segurança instalado não é suficiente para a não aplicação da majorante.

Sobre o respectivo tema, se faz mister ressaltar que a 3ª seção do STJ definiu, em sede de recurso repetitivo, no dia 25 de maio de 2022, que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). A decisão foi unânime. Vejamos:

(…)

“A disposição técnica do Código Penal assim se apresenta: refere-se o art. 155, § 1º, do CP à pena do furto simples, prevista no caput desse dispositivo. Desse modo, não se refere à cominação do furto qualificado, que se encontra três parágrafos depois. Seguindo a técnica legislativa, para que considerasse aplicável a majorante no furto qualificado, deveria o legislador colocar o § 1º após a pena atribuída, o que não ocorreu. Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no § 4º do art. 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado.

[…]

Desse modo, também sob a ótica de uma interpretação finalística, em que se deve conferir aplicabilidade aos princípios da proporcionalidade e da taxatividade, a incidência da causa de aumento referente ao cometimento do furto noturno limita-se ao furto simples, não se aplicando ao furto qualificado.” (Grifou-se) (REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022 - Tema 1087)

(…)

Logo, diante do hodierno entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Jusitça, impossível se torna a incidência da causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal no crime de furto qualificado (§4º), pelo que rejeito a pretensão arguida pelo Parquet.

Noutro ponto, pugna o Ministério Público pela incidência da qualificadora do §4º, I, do CP, em razão de o crime ter sido cometido por meio de arrombamento.

Sem razão.

No caso em análise, como bem pontuado pelo Magistrado singular, em que pese ter o acusado, ora apelado, confessado a autoria do crime de furto, inexistem provas e/ou indícios de que tenha arrombado o teto de gesso do estabelecimento comercial durante a prática delitiva.

De fato, não contam nos autos laudos, fotos ou qualquer outro meio hábil capaz de comprovar o dito arrombamento.

Assim sendo, entendo que não há modificação a ser feita na sentença a quo, vez que ausente prova do arrombamento.

Pugna o órgão ministerial, ainda, pela valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade do agente e das circunstâncias do crime, quando da análise da primeira fase dosimétrica.

Contudo, razão não assiste ao órgão acusatório.

Verifica-se que, na primeira fase do processo dosimétrico, o d. Sentenciante, considerando desfavorável o vetor consequências do crime, fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa (art. 155, §4º, II, do CP).

Sobre a questão, contata-se que não há nos autos elementos que permitam valorar negativamente a conduta social, a personalidade do acusado e as circunstâncias do delito, como pretendido pelo Parquet.

A conduta social se refere ao comportamento do agente perante a sociedade e a interação com os seus pares, no meio social, cultural e laboral, os quais, portanto, não são refletidos na certidão de antecedentes criminais, mesmo porque não se pode ignorar a possibilidade de um criminoso contumaz possuir bom convívio no meio em que vive.

Sobre o conceito de conduta social, leciona Luiz Régis Prado:

"Conduta social é o conjunto de relacionamentos (comportamentos); é a convivência do réu no meio familiar, social, cultural e laboral. Nessa linha, explicita-se que a vida, como atividade vital, consiste em utilizar e transformar energia que o ser vivo toma do mundo exterior para continuar vivendo, para existir como ser humano. Mas este aspecto biológico não é o bastante. O homem é um ser social, cultural e histórico que interage com os seus semelhantes por meio de processos psicológicos e sociais, recebe uma educação e desempenha um papel em sua comunidade. É a sua coexistência livre em sociedade. Há que se levar em consideração que um indivíduo pode ter ou não uma conduta social reprovável, independentemente de qualquer indicativo de ter ou não já sido responsabilizado penalmente, tampouco questões que sejam constitutivas do tipo delitivo podem ser aventadas a ponto de contribuir para a valoração negativa da conduta social do agente" (PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: volume 3, São Paulo: Editora RT, 2014. p. 59).

Assim, o simples fato de o acusado possuir registros por crimes não pode permitir a valoração negativa tanto da conduta social ou da personalidade.

Por sua vez, examinando as circunstâncias do delito, tenho que não ensejam majoração da pena, porquanto no caso em análise não se revestiram de elementos que indicassem sua maior reprovabilidade.

Dito isso, mantenho inalterada a pena-base fixada na origem.

Por fim, fundamenta o Parquet que na segunda fase dosimétrica deve ocorrer a diminuição da pena por conta do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A pretensão, contudo, não comporta guarida.

Conforme pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, consolidada no enunciado 231 da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Dje 15/10/1999).

Na espécie, a pena intermediária do recorrente restou mantida no mínimo legal, não havendo possibilidade de o Magistrada fixar a pena aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, em respeito ao disposto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Como é cediço, a fixação da pena intermediária em patamar superior ou inferior aos limites legais, fere o princípio da legalidade, além de gerar insegurança jurídica. Isso porque, ao contrário do que ocorre com as causas de aumento ou diminuição da pena, ao aplicar uma circunstância atenuante ou agravante, o Juiz não está vinculado a uma fração pré-definida, podendo majorar ou reduzir a pena de forma discricionária, o que daria ensejo a penas indeterminadas.

No mesmo sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci:

“[...] com efeito, dois são os motivos pelos quais não se pode admitir tal individualização da pena abaixo do mínimo legal: em primeiro lugar contraria o princípio da legalidade, já que a pena mínima estabelecida pelo legislador é o limite mínimo a partir do qual a pena pelo injusto culpável cumpre seus pressupostos de prevenção especial e geral. Em segundo lugar, a adoção do critério de rebaixar a pena aquém do marco mínimo traz consigo um perigo, desde o ponto de vista político criminal, à segurança jurídica." (NUCCI, Guilherme de Souza, Código penal comentado - 14. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 469).

Além do mais, em relação à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, decidiu o STF:

“DEVIDO PROCESSO LEGAL - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NULIDADE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO. […] PENA - FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE. O Pleno reafirmou o entendimento jurisprudencial e concluiu pela impossibilidade de a circunstância atenuante genérica conduzir à fixação da pena abaixo do mínimo legal. Recurso Extraordinário nº 597.270/RS, da relatoria do ministro Cézar Peluso, julgado no Plenário (ARE 836295 AgR/SC, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 25.11.2014).

Dito isso, a pretensão não pode prosperar, ficando consolidada a pena definitiva do recorrente nos termos da sentença a quo.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso ministerial, para manter a r. Sentença a quo, em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 10/10/2022