EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140) 2. O demandante, ora apelado, fora admitido no serviço público sem aprovação em concurso público para exercer funções em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária nem tampouco ao cargo em comissão. 3. No caso, caberia reconhecer a aplicação da regra de transição ao direito de recebimento de FGTS. De fato, o prazo prescricional que seria de trinta anos já estava em curso por ocasião do julgamento no STF, assim seria aplicado ao caso o prazo que se consumaria primeiro: cinco anos, a partir de 13/11/2014, ou seja, o prazo final seria até 13/11/2019. Portanto, não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que a ação foi proposta em 2016, tendo decorrido apenas 02 (dois) anos, contados da data de julgamento no STF (13/11/2014). 4. Apelo conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0814508-10.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 20/07/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 

1. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140)

2. O demandante, ora apelado, fora admitido no serviço público sem aprovação em concurso público para exercer funções em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária nem tampouco ao cargo em comissão.

3. No caso, caberia reconhecer a aplicação da regra de transição ao direito de recebimento de FGTS. De fato, o prazo prescricional que seria de trinta anos já estava em curso por ocasião do julgamento no STF, assim seria aplicado ao caso o prazo que se consumaria primeiro: cinco anos, a partir de 13/11/2014, ou seja, o prazo final seria até 13/11/2019. Portanto, não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que a ação foi proposta em 2016, tendo decorrido apenas 02 (dois) anos, contados da data de julgamento no STF (13/11/2014). 

4. Apelo conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos. Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, procedo à majoração dos honorários arbitrados para o percentual final de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 5006565, oriunda da  1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos de Reclamação Trabalhista proposta por EVALDO LEITE SOARES em face do HOSPITAL ESTADUAL JOSÉ FURTADO DE MENDONÇA. 

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido constante na Petição Inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o ESTADO DO PIAUÍ a pagar ao autor os valores correspondentes aos depósitos de FGTS durante todo o período da relação de emprego (02/02/2010 a 22/06/2015). Custas processuais e honorários advocatícios pelo ente público, no percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação, conforme art. 85, § 2º do CPC.

Em suas razões (Id. 5006569), o Estado do Piauí alega que a relação de trabalho, no presente caso, é de natureza estatutária, assim, haveria violação do artigo 39, caput, da Constituição Federal, pois não há previsão do pagamento do FGTS. Ainda, alega a prescrição das parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da presente ação

EVALDO LEITE SOARES, apesar de devidamente intimado, deixou transcorrer o prazo sem contrarrazões, conforme certidão de Id. 5006573.

O Ministério Público Superior deixou de opinar no feito, alegando a inexistência de interesse público que justifique a sua intervenção (Id. 5951992).

É o relatório.

 Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINAR

a)  Prescrição

O Apelante fundamenta suas razões recursais no acolhimento da prescrição para ajuizamento da demanda.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. 

Como o entendimento atualmente vigente passou a ser adotado a partir da decisão em sede de Repercussão Geral, no ARE 709212 em 13/11/2014, durante o julgamento, foi fixada regra de transição. Ao decidir pela aplicação da prescrição quinquenal, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o art. 7º, XXIX, da Constituição contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho” e o FGTS é um direito de índole social e trabalhista que decorre diretamente da relação de trabalho.

Eis o teor do referido dispositivo constitucional: 

Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).

O referido julgamento, ocorrido em 13 de novembro 2014, foi assim ementado:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Quanto à proposta de modulação acolhida pela Cortes, vejamos in verbis o voto do eminente Relator Ministro Gilmar Mendes:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos) . Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento (grifo nosso).

Acrescente-se que que não se revogou a exigência de que a ação seja ajuizada no biênio imediatamente posterior ao término da relação de emprego. Ou seja, o prazo prescricional do direito de ação referente a créditos trabalhistas permanece de dois anos da extinção do contrato de trabalho, conforme art. 7º, XXIX, da CF.

Após alteração do entendimento da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho atualizou a Súmula 362, que trata do prazo prescricional relativo a FGTS, dando-lhe nova redação:

SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.

 

Alguns julgados desta Corte de Justiça reconhecendo a vigência da prescrição bienal:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL Â- APELAÇÃO CÍVEL Â- AÇÃO DE COBRANÇA Â- VERBAS TRABALHISTAS Â- FGTS Â- DEVER DE EFETUAR PAGAMENTO Â- PRESCRIÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

I - Nos termos da Súmula nº 382 do TST, quando ocorre a alteração do regime celetista para o estatutário, a prescrição aplicável é a bienal, a qual flui a partir da data da transferência do regime, somente se podendo pleitear depósitos de FGTS em juízo nos 2 (dois) anos subsequentes.

II - Sendo assim, diante da alteração do regime jurídico de celetista para estatutário em 17 de novembro de 2004, quando da edição da Lei Municipal nº 770/2004, somente se poderia pleitear valores referente ao FGTS em juízo nos 2 (dois) anos subsequentes. Portanto, quanto ao período anterior à instituição do Regime Jurídico Único, não há o que se discutir, eis que o Município mudou de regime jurídico em novembro de 2004, tendo a parte apelada ingressado em juízo somente em 19.06.2007. 

III - Cumpre reformar a sentença a fim de reconhecer a ocorrência do fenômeno da prescrição. 

IV - Recurso conhecido e provido. 

(TJ-PI - AC: 201600010018103 PI 201600010018103, Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem, Data de Julgamento: 26/07/2016, 1ª Câmara Especializada Cível)

 

CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. APELAÇÃO. VERBAS DEVIDAS A TRABALHADORA. FGTS. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO ESTADO A TÍTULO DE RESSARCIMENTO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

1. Preliminar de prescrição afastada, eis que não se passaram dois anos desde o fim do contrato de trabalho. 

2. Como o Apelante não se desincumbiu de provar que efetuou o pagamento dos valores referentes ao FGTS, sua condenação é inafastável. 

3. Nos termos do parágrafo único do art. 39 da Lei nº 6.830/80, se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária. 

4. Apelação Cível conhecida e improvida.

(TJ-PI - AC: 00000728920068180069 PI, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 15/02/2018, 1ª Câmara de Direito Público)

 

Como se vê, o contrato encerrou-se em 22 de junho de 2015 e a ação foi protocolada em 09/02/2016. 

No caso, caberia reconhecer a aplicação da regra de transição ao direito de recebimento de FGTS. De fato, o prazo prescricional que seria de trinta anos já estava em curso por ocasião do julgamento no STF, assim seria aplicado ao caso o prazo que se consumaria primeiro: cinco anos, a partir de 13/11/2014, ou seja, o prazo final seria até 13/11/2019.

Portanto, não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que a ação foi proposta em 2016, tendo decorrido apenas 02 (dois) anos, contados da data de julgamento no STF (13/11/2014). 

III. MÉRITO

Conforme relatado, o autor diz que exerceu a função de porteiro no Hospital Estadual José Furtado de Mendonça no período de 02/02/2010 a 22/06/2015 quando foi demitido, sem o pagamento das verbas rescisórias.

O art. 37, inciso IX da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária ou de excepcional interesse público”.

De logo observa-se que as funções exercidas pelo  junto ao órgão empregador em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária, de modo que não há que cogitar a caracterização da relação como trabalho temporário.

Não se trata de nomeação para o exercício de função de confiança, porque esta, como dispõe o art. 37, V, da CF/1988, é exercida exclusivamente por servidor de cargo efetivo; tampouco de cargo em comissão, uma vez que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Assim, há violação ao princípio do concurso público, regra consagrada constitucionalmente no inciso II do mesmo dispositivo, como se lê a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nestes termos, o citado dispositivo constitucional determina que a investidura nos cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, excepcionando-se tão somente os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e os contratos por tempo determinado, situações que, como dito, não se amoldam ao caso em apreço, por não comprovadas pelo ente público.

Como consequência, configurada a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS à parte requerente, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (Repercussão Geral – art. 543-B do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n.° 8.036/1990, como segue:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )

Este mesmo entendimento foi firmado, na Justiça do Trabalho, por meio do enunciado da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, que assim consagra, litteris:

CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Portanto, tendo sido confirmada pelo ente público a contratação ilegítima, entende-se por devidos, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Logo, não prosperam os argumentos expendidos pelo ente público apelante, de forma que impõe-se a manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos. 

Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, procedo à majoração dos honorários arbitrados para o percentual final de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 14/07/2022