EMENTA PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LOJA SHOPPING CENTER. ALTERAÇÃO DO TENANT MIX. PREJUÍZOS CAUSADOS AO LOJISTA. OCORRÊNCIA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. STATUS QUO ANTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - O contrato de Shopping Center é um contrato atípico de locação. Compete ao empreendedor a distribuição racional das lojas (tenant mix) não podendo ele, a qualquer tempo e à sua disposição, modificar a disposição das lojas que fora oferecidas inicialmente. 2- Contrato rescindido, exceção do contrato não cumprido. 3 – Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001002-38.2017.8.18.0032 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara Especializada Cível - Data 03/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001002-38.2017.8.18.0032

APELANTE: KELY DE JESUS SOUZA

Advogado(s) do reclamante: ADJANILDO ARTHUR E SILVA LOPES

APELADO: SPE PICOS PLAZA SHOPPING EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

Advogado(s) do reclamado: PAULA GOMES TAVARES CUNHA REZENDE E CARVALHO, FRANCISCO FERREIRA DE SOUSA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LOJA SHOPPING CENTER. ALTERAÇÃO DO TENANT MIX. PREJUÍZOS CAUSADOS AO LOJISTA. OCORRÊNCIA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. STATUS QUO ANTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 - O contrato de Shopping Center é um contrato atípico de locação. Compete ao empreendedor a distribuição racional das lojas (tenant mix) não podendo ele, a qualquer tempo e à sua disposição, modificar a disposição das lojas que fora oferecidas inicialmente.

2- Contrato rescindido, exceção do contrato não cumprido.

3 – Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta por SPE PICOS PLAZA SHOPPING EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA contra sentença exarada nos autos da “AÇÃO DECLARATÓRIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C RESCISÃO DE CONTRATO E DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS” (Proc Nº 0001002-38.2017.8.18.0032 – 1ª Vara da Comarca de Picos-PI), ajuizada por KELY DE JESUS SOUZA, ora apelada.

A parte autora ajuizou a ação relatando, em síntese, que no dia 09.03.2016 celebrou Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóveis Integrado do Shopping Center Picos Plaza Shopping, para entrega futura. O referido imóvel trata-se de uma loja que possui uma área que corresponde a uma fração ideal de trinta e três vírgula cinquenta e dois (33,52) metros quadrados de um terreno construído, composto do médulo nº B-22, no Picos Plaza Shopping.

Alega a requerente que sempre cumpriu com as responsabilidades assumidas por meio do contrato, tendo paga ao requerido o montante de vinte e sete mil reais e, noventa e sete reais e noventa e sete centavos (R$ 27.097,97).

Afirma que deixou de efetuar os pagamentos referentes ao contrato porque estava há mais de vinte (20) dias tentando, de forma administrativa, rescindir o referido contrato, contudo a requerido se esquiva de forma maliciosa das tratativas amigáveis.

A requerente sustenta que o contrato é abusivo, que houve má-fé por parte da requerida que alterou maliciosamente o Tenat Mix estabelecido no contrato, deixando o seu investimento ameaçado.

Alega que foram realizadas várias benfeitorias na loja, totalizando o montante de sessenta e cinco mil reais (R$ 65.000,00).

Além disso, sustenta que existe uma taxa condominial claramente abusiva, eivada de nulidade, que distorce da atual realidade do comércio local e está pautada em uma convenção que fora elaborada e imposta unicamente pela ré, tendo pago até o momento do ingresso desta lide o montante de seis mil, cento e vinte e nove reais e dez centavos (R$ 6.129,10), referente a quatro meses da referida taxa.

Por fim, alega que está em condição delicada para continuar arcando comas parcelas acordadas, verificando a má-fé da empresa requerida ao incluir cláusulas que lhe deixa totalmente vulnerável na relação, haja vista ter alterado o Mix de forma maliciosa e clandestina, que prejudica o seu empreendimento.

Assim, ajuizou esta demanda pleiteando, liminarmente, suspensão do referido contrato e suas cláusulas, incluindo a obrigação do autor de pagar as parcelas mensais, que o mesmo se abstenha de efetuar quaisquer cobranças e de protestar os títulos objeto do contrato e de inscrever seu nome em qualquer banco de dado de restrição ao crédito e que seja determinada a devolução imediata da quantia incontroversa, no valor de vinte e quatro mil, trezentos e oitenta e oito reais e dezoito centavos (R$ 24.388,18). No mérito, pugna pela procedência dos pedidos para declarar a nulidade de todas as cláusulas abusivas do contrato, nulidade do item 03.2.3 que trata do Mix do Picos Plaza Shopping, a decretação da rescisão contratual, tendo como data inicial a propositura desta demanda, a devolução dos valores pagos a título de condomínio, no equivalente a seis mil, cento e vinte e nove reais e dez centavos (R$ 6.129,10), restituição dos valores que foram aplicados na construção e instalação das benfeitorias para funcionamento da loja, no valor de sessenta e cinco mil reais (R$ 65.000,00), o reconhecimento da culpa do requerido pela rescisão contratual e sua condenação no pagamento de multa rescisória, equivalente a dez por cento (10%), do valor já pago pela autora, que totaliza vinte e sete mil, noventa e sete reais e noventa e sete centavos (R$ 27.097,97), sendo a multa contratual no valor de dois mil, setecentos e nove reais e noventa e sete centavos (R$ 2.709,79) e que seja a parte requerida a ressarcir para autora o valor de vinte e quatro mil, trezentos e oitenta e oito reais e dezoito centavos (R$ 24.388,18). Por fim, o julgamento procedente da demanda.

Por decisão, o MM. Juiz a quo deferiu, parcialmente, a tutela antecipada de urgência, para determinar a suspensão da obrigação do demandante de efetuar o pagamento das mensalidades avençadas, assim como, para determinar ao demandado que não promova atos para cobrança das prestações vincendas ou vencidas e que se abstenha de protestar os títulos emitidos para pagamento das parcelas pactuadas e/ou inscrever o nome do demandante nos cadastros de proteção ao crédito (Num. 3639706 - Pág. 173/179).

Termo de Audiência de Conciliação (Num. 3639707 - Pág. 16).

A parte requerida apresentou contestação (Num. 3639707 - Pág. 29/60), alegando preliminarmente a ilegitimidade passiva da ré na devolução dos valores pagos a título de condomínio, da nulidade da convenção de condomínios e da extinção do processo sem resolução do mérito pela ausência do pagamento das custas processuais pela requerente. No mérito, alega a não aplicação do CDC, do Princípio da Autonomia da Vontade, da obrigatoriedade das cláusulas contratuais, da possibilidade de alteração do Mix pelo empreendedor, do ressarcimento das benfeitorias e da ausência de culpa do empreendedor e risco do lojista, ausência de abusividade das cláusulas contratuais, da possibilidade de devolução parcelada do montante pago, da improcedência do pedido de pagamento de multa rescisória, tendo em vista que a relação estabelecida entre as partes é de consumo, da legalidade da estipulação de multa rescisória correspondente a dez por cento (10%) do valor do contrato, por fim, o julgamento improcedente dos pedidos da inicial.

Réplica à contestação (Num. 3639707 - Pág. 80/109).

Por sentença, Num. 3639710 - Pág. 1/9, o MM. Juiz a quo julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial, para confirmar a decisão de ID 6661891, bem como a decretação da rescisão contratual, tendo como data inicial à da propositura da demanda, com a devolução das quantias pagas pelo Autor, a título de valores aplicados na construção e instalação das benfeitorias para funcionamento da loja, no valor de cinquenta e nove mil, setecentos e trinta e três reais (R$ 59.733,00), devidamente corrigidas. Reconheceu a culpa da requerida na rescisão por alteração do “Tenant Mix” e sua condenação ao pagamento da multa rescisória equivalente a dez por cento (10%) do valor pago pela autora, que totaliza vinte e sete mil e noventa e sete reais e noventa e sete centavos (R$ 27.097,97) e o valor de dois mil e setecentos e nove reais e setenta e nove centavos (R$ 2.709,79), devidamente atualizados, acrescidos de correção monetária a partir da publicação desta decisão e juros de mora de um por cento (1%) ao mês a partir da citação, nos termos da fundamentação supra. Declarou nulas as cláusulas abusivas do contrato a saber: cláusula II, parágrafo quarto, parágrafo quinto, parágrafo sexto, alínea “a” e “b”; cláusula III; cláusula IV alíneas “a”, “b”, “c”, parágrafo primeiro e parágrafo segundo; cláusula VIII, cláusula IX, cláusula X, cláusula XIX; cláusula X, cláusula XIX, cláusula XX, cláusula XXII; A nulidade do item 03.2.3, que trata do Mix do Picos Plaza Shopping.

Irresignada, a parte requerida interpôs Recurso de Apelação, Num. 3639713 - Pág. 1/41, alegando a impossibilidade da aplicação do CDC, obrigatoriedade do contrato, Princípio da Força Vinculante do Contrato, da validade das cláusulas contratuais, alteração do Tenant Mix prevista contratualmente, da improcedência da rescisão contratual por culpa do apelante, bem como, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos da inicial.

Intimado, o Banco apelado apresentou suas contrarrazões, Num. 3639718 - Pág. 1/33, requerendo o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos.

Provocado, o Ministério Público do Piauí não se manifestou.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

VOTO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Votando):

A apelação cível merece ser conhecida, eis que nela se encontram os pressupostos de sua admissibilidade.

Cuida-se, na origem, de Ação Declaratória de Cláusulas Contratuais c/c Rescisão de Contrato e Devolução das Quantias Pagas, na qual pretende a autora, rescisão do contrato firmado entre as partes, alegando a prática de contrato abusivo, que o requerido agiu com má-fé quando alterou maliciosamente o Mix estabelecido no contrato, deixando o investimento da requerente totalmente ameaçado.

O MM. Juiz julgou procedente em parte os pedidos da inicial.

A parte requerida interpôs Recurso de Apelação, alegando a impossibilidade de aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor, a aplicação da autonomia da vontade e o Princípio da Força Vinculante dos Contratos, validade das cláusulas contratuais, a improcedência da rescisão contratual por culpa do apelante, a improcedência da restituição de valores que foram aplicados na construção e instalação das benfeitorias para funcionamento da loja, a improcedência da multa rescisória equivalente a dez por cento (10%) do valor pago pela autora, devolução parcelada do montante pago, conforme previsão contratual.

De início, vale considerar que a relação estabelecida entre as partes é de cunho eminentemente civil e, por tal razão, não se aplica a ela o Código de Defesa do Consumidor. A propósito:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUEIS E ACESSÓRIOS DA LOCAÇÃO – APLICAÇÃO DO CDC – IMPOSSIBILIDADE - MULTA DE 10% POR INADIMPLÊNCIA - RAZOABILIDADE. 1- A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que"não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de locação regido pela Lei n. 8.245/1991, porquanto, além de fazerem parte de microssistemas distintos do âmbito normativo do direito privado, as relações jurídicas não possuem os traços característicos da relação de consumo, previstos nos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/1990"(AgRg no AREsp n. 101.712/RS, Relator o Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 6/11/2015)". (AgInt no AREsp 1147805/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017). 2- "A multa contratual por inadimplência do locador, fixada no patamar de 10%, não pode ser considerada abusiva, porque foi pactuada livremente entre as partes, não denotando qualquer desrespeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade". (TJMG - Apelação Cível 1.0672.11.015412-3/001, Relator (a): Des.(a) Mariangela Meyer, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 17/04/2015)."(TJMG - Apelação Cível 1.0188.12.004926-0/001, Relator (a): Des.(a) Claret de Moraes, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/04/2019, publicação da sumula em 26/04/2019)”
Desta forma, não configura relação de consumo o negócio jurídico de locação de loja/espaço comercial em shopping center celebrado entre lojista (pessoa física ou jurídica) e o proprietário/empreendedor do centro comercial, não se aplicando as normas do Código de Defesa do Consumidor.

Na hipótese dos autos, deve prevalecer as cláusulas livremente pactuadas, prestigiando a autonomia de vontades dos contratantes, desde que de fato e de direito livremente pactuadas (art. 54, da Lei nº 8.245/1991), ressalvada sempre a possibilidade de apreciação judicial de eventual disposição ou procedimento que sejam exorbitantes e configuradores do abuso de direito (art. 187 do Código Civil).

Trago à colação os artigos acima mencionados:

"Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

A regra é a vinculação aos termos contratuais. E, em princípio, válidas as cláusulas do contrato discutido nesta lide.

Não obstante, no caso concreto dos autos, a aplicação das cláusulas contratuais, tais como prevista implicaria em um desiquilíbrio contratual não justificável, com imposição de onerosidade excessiva em detrimento da apelada.

Vê-se que a compradora (apelada) foi firmou contrato de adesão com a apelante, contudo, a apelante descumpriu cláusula prevista no contrato (tenant mix).

 

Infere-se que a rescisão contratual se deu por culpa da apelada, que modificou a estrutura das lojas, descumprindo a cláusula 03.2.3 do contrato, que permitiria alteração do Mix em duas ocasiões, a de adequação da demanda de mercado e em caso de ampliação física do shopping, que no caso, não restou demonstradas nenhumas das hipóteses.

A desproporcionalidade se torna ainda mais evidente quando existe previsão contratual diferenciada para cada parte, em as cláusulas favorecendo infinitamente a parte vendedora (apelante).

Portanto, no caso específico dos autos, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas à luz dos princípios da boa-fé e função social dos contratos que devem reger as relações contratuais.

E, assim, correta a r. sentença ao declaro a nulidade das cláusulas abusivas do contrato a saber: cláusula II, parágrafo quarto, parágrafo quinto, parágrafo sexto alínea “a” e “b”; cláusula III; cláusula IV alíneas “a”, “b”, “c”, parágrafo primeiro e parágrafo segundo; cláusula VIII, cláusula IX, cláusula X, cláusula XIX; cláusula XX, cláusula XXII; A nulidade do item 03.2.3, haja vista que são pois são manifestamente abusivas, tanto para o caso da desistência ou resilição unilateral.

Nesse sentido:

“LOCAÇÃO – SHOPPING CENTER – Ação declaratória de nulidade de cláusulas abusivas cumulada com indenização por danos materiais e morais – Rescisão contratual antecipada – Cláusula de renúncia de multa ou indenização – Cláusula no caso concreto e específico dos autos que é abusiva e deve ser interpreta à luz dos princípios da boa-fé e da função social do contrato – Dever de indenizar – Danos emergentes comprovados – Multa contratual que se aplica aos contratantes, e não somente à locatária – Danos morais não caracterizados – Adequada a distribuição proporcional e recíproca dos ônus de sucumbência. Apelação e recurso adesivo não providos. (TJ-SP - AC: 10092056220188260048 SP 1009205-62.2018.8.26.0048, Relator: Sá Moreira de Oliveira, Data de Julgamento: 04/09/2020, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/09/2020)”

Além disso, importante ainda fazer o registro no sentido de que a resolução desta lide exige a compreensão do espectro de incidência do princípio da boa-fé nas relações privadas e da responsabilidade inerente à administração de shoppings centers. O princípio da boa-fé, como bem se sabe, é um dos pilares de sustentação da moderna codificação privada, consistente em cláusula geral que determina a adoção de posturas cooperativas, colaborativas, respeitosas e calcadas na confiança e que veda, ao mesmo tempo, os comportamentos contraditórios, protelatórios, abusivos, com propósito exclusivamente emulativo.

Assim dispõe o art. 422, do Código Civil:

"Art. 422. os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" .

Nesse contexto, irrefutável a conclusão de que as informações apresentadas pela parte apelante/requerida quando da divulgação do empreendimento que estava sendo lançado a vincularam, de modo que aqueles que celebraram contratos de compra de loja do Shopping Picos Plaza possuem o direito de exigir a execução de tudo o que fora prometido pelo empreendimento, isso por força dos deveres de honestidade, transparência e honradez que vinculam as partes em relações dessa natureza.

O conjunto probatório produzido nos autos demonstram que o apelante não cumpriu regularmente as condições anunciadas.

A compra ou locação de loja de shopping center, devem seguir regras estabelecidas de acordo com o tenant mix, pois características singulares, atribuindo ao administrador/empreendedor a oferta de grande circulação de pessoas, com atrativos de clientela pelas lojas âncoras em prol das satélites, publicidade do empreendimento, espaço de alimentação, estacionamento, dentre outras garantias próprias do pacto, que subsomem a entrega de loja nas condições de uso contratadas; e em contraprestação exige-se o pagamento dos locativos, o 13º aluguel e outros encargos.

Assim, nos contratos referentes a lojas localizadas em shopping center, é possível as partes pactuarem encargos e condições, haja vista que visam custear trabalho realizado pelo empreendedor, com investimentos em publicidade, estrutura, e segurança, vez que os valores devidos a título de aluguéis dos espaços disponibilizados aos comerciantes não são capazes de suportar todas as despesas.

O shopping center realiza uma parceria, em que o empreendedor assume a obrigação de formar um “mix”, criando um marketing atraente e constituindo um polo atrativo de riquezas, razão pela qual recebe um percentual sobre o faturamento dos lojistas.

Um centro comercial, shopping center, exige que o empreendedor projete e realize a distribuição do espaço, observando na hora de locar as atividades de forma pré determinadas, para ser capaz de oferecer produtos variados, de maneira organizada.

Isso porque, para que um centro comercial possa ser considerado shopping center, é necessário que o empreendedor planeje e organize a distribuição do espaço, locando-os para interessados em explorar determinadas atividades econômicas predefinidas, atentando-se ao oferecimento ao consumidor de uma variada gama de produtos e organizando a própria competição interna. Com efeito, denomina-se tenant mix o planejamento citado e sem ele não há falar em shopping center.

No contrato firmado entre as partes, Contrato Particular de Compra e Venda de Imóvel Integrado ao Shopping Center Picos Plaza, para entrega futura, a requerente/apelada alega que cumpriu com todas as responsabilidades assumidas por meio do contrato, tendo até a data do ingresso desta demanda pago o valor de vinte e sete mil, noventa e sete reais e noventa e sete centavos (R$ 27.097,97) referente as parcelas do imóvel. Além disso, alega que realizou várias benfeitorias no local, totalizando o valor de aproximadamente de sessenta e cinco mil reais (R$ 65.000,00) e seis mil, cento e vinte e nove reais e dez centavos (R$ 6.129,10) referente a taxas de condomínio.

A parte requerente/apelada alega que o contrato firmado entre as partes é abusivo, que houve pratica de má-fé pela parte requerida/apelante que alterou indevidamente o Tenant Mix estabelecido no contrato, bem como, que o referido contrato possui cláusulas que só beneficiam o vendedor (apelante).

O item 03.2.3 do referido contrato, que tratava do Mix do Picos Plaza Shopping, assim previa:

“03.2.3 – MIX: O MIX do PICOS PLAZA SHOPPING seguirá, preferencialmente, a proporção abaixo, que poderá ser alterada, a critério exclusivo do incorporador, tendo em vista adequação de demanda de mercado, bem como em caso de ampliação física:

(…) 2 Produtos de perfumaria e Beleza.”

A autora firmou contrato que previa apenas duas lojas que trabalhariam franquias e uma com multimarcas, contudo, meses após, fora informada que haveria mais uma loja de perfumaria importada de multimarcas. De acordo com o contrato, a alteração do Tenant Mix só poderia acontecer com adequação da demanda de mercado e em caso de ampliação física do shopping, sendo que, a alteração ocorreu antes mesma da inauguração do shopping, demonstrando a má-fé por parte da empresa requerida.

Na hipótese dos autos, o contrato firmado entre as partes refere-se a compra de loja de Shopping Center, para uso comercial, devem observar as normas gerais fixadas no Código Civil, dentre as quais, a de boa-fé contratual.

Em análise do contrato firmado entre as partes, dos projetos das lojas do shopping colacionados pela apelada, restou demonstrado a alteração do contrato em análise, com a inclusão de mais uma loja no ramo de cosmético e tendo sua localização bem próxima da loja da apelada, o que, a princípio prejudica as vendas da apelada.

Resta comprovado que as partes celebraram contrato com previsão de Tenant Mix (cláusula 03.2.3), que trata do planejamento prévio feito, posicionamento das lojas no centro comercial e organização das lojas, ou seja, é o estudo preliminar que embasa a possibilidade de lucro.

De fato, como sabiamente narrado pelo magistrado na sentença atacada, fora incluída mais uma loja no ramo de cosméticos, sendo localizada em frete a loja da apelada:

“A má distribuição no plano de determinação dos ramos de localização das lojas ponto de venda do Shopping poderá gerar desequilíbrio contratual. No caso em baila, consta loja de maquiagens em frente à loja da suplicante, fotos Id nº 6661891, pág 114, 115, 116,117, três lojas de perfumes MAHOGANY, BELA PARFUM, MIMAQUEI e a loja da autora "SABINETE. O que demonstra que foi introduzida em frente a loja B-22 da requerente, quiosque MIMAQUEI, comercializando maquiagens e demais produtos multimarcas.” (Num. 3639710 – Pág. 6)

É importante ressaltar a importância do Tenant Mix, tem sido reconhecida pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, deve-se observar que a má administração do mix poderá gerar o desequilíbrio contratual, por exemplo, quando o shopping center não dispõe devidamente as lojas. Nesse caso, necessário se faz rever as cláusulas contratuais dos lojistas, vez que há evidente desvalorização do empreendimento.

Nesse sentido tem entendido o STJ e nossos Tribunais:

“COMERCIAL. SHOPPING CENTER. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE NA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO PELO LOJISTA (MIX). DESRESPEITO PELO INCORPORADOR-ADMINISTRADOR. DESVIRTUAMENTO DO OBJETO DO CONTRATO (RES SPERATA). PAGAMENTO PARCIAL DO PREÇO DE COMPRA DA LOJA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO ALEGADA PELO LOJISTA. POSSIBILIDADE. ART. 1.092 DO CÓDIGO CIVIL/1916 E ART. 476, DO CÓDIGO CIVIL/2002.

- O lojista pode deixar de efetuar o pagamento total do preço do contrato de promessa de compra e venda de loja situada em shopping center, se o incorporador-administrador descumpre sua obrigação de respeitar a cláusula de exclusividade na comercialização de determinado produto pelo lojista (mix), permitindo que loja âncora venda o mesmo produto vendido pelo lojista. Trata-se de aplicação do art. 1.092 do Código Civil/1916 (art. 476, do Código Civil atual).

- Tratando-se de shopping center, o incorporador-administrador, além de ter a obrigação de entregar a loja num ambiente com características comerciais pré-determinadas no contrato assinado com o lojista (tenant mix), não pode alterar tais características depois de instalado o shopping, isto é, durante todo o período de vigência do contrato entre lojista e empreendedor, sob pena de desvirtuamento do objeto do contrato (res sperata). Recurso especial conhecido e negado provimento. (REsp. 764.901/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10.10.2006, DJ 30.10.2006, p. 299)”

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE SHOPPING CENTER. ALTERAÇÃO DO TENANT MIX. PREJUÍZOS CAUSADOS AO LOJISTA. OCORRÊNCIA. DA LOJA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO ALEGADA PELO LOJISTA. POSSIBILIDADE. ART. 476 DO CÓDIGO CIVIL. I. 0 lojista pode deixar de efetuar o pagamento do preço do contrato de promessa de compra e venda de loja situada em shopping center, se o incorporador administrador descumpre sua obrigação de instalar centro comercial e lojas âncoras no local previsto, em prejuízo do pequeno lojista. Trata-se de aplicação do art. 1.092 do Código Civil/1916 (art. 476, do Código Civil atual). Precedentes do STJ :REsp 764901 / RJ Ministra NANCY ANDRIGHI - TERCEIRA TURMA; REsp 152497/SP Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR. II. Hipótese na qual as agravadas não conseguiram adimplir a integralidade do aluguel e encargos pactuados, pois o empreendedor não instalou o empreendimento na forma como prometida, inaugurando o shopping ainda em obras, sem cinema, academia, parque de diversoes, banco nem lotérica, e antes da conclusão da torre comercial. III. Agravo improvido”. (AI 0202222014, Rel. Desembargador (a) ANTONIO GUERREIRO JUNIOR, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/07/2014, Die 30/07/2014)”.

Destarte, conclui-se que a alteração do “Tenant Mix” de forma unilateral, descumpriu o contrato em questão, afetando o empreendimento da parte apelada.

Demonstrada a existência do vício apontado, mister reconhecer a mora da ré em relação ao adimplemento de suas obrigações e, consequentemente, o direito da autora de rescindir o contrato objeto desta lide, por culpa exclusiva do requerido/apelante.

Quanto a restituição integral dos valores pagos no caso de rescisão contratual motivada pela promitente vendedora, o MM. Juiz determinou devolução dos valores pagos referente as parcelas do imóvel, multa e valor gasto para reforma da loja.

Na hipótese dos autos, restou demonstrado que o apelante descumpriu o contrato entabulado entre as partes, o que gera para o adquirente o direito subjetivo à resolução contratual e, via de consequência, à devolução das quantias pagas, consoante estabelece o art. 475 do Código Civil: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”

E na forma do art. 402, do citado diploma: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".

Nesse sentido, já decidiu este e. Tribunal em casos similares:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS E DANOS MORAIS. LOCAÇÃO DE LOJA COMERCIAL. GALERIA COMERCIAL. ATRASO NA ENTREGA. DESTINAÇÃO PARA SUPERMERCADO. CONTESTAÇÃO APRESENTADA. AUSÊNCIA DE REVELIA. PRESCRIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. RES SPERATA. (…) 2. O pagamento da res sperata socorreu diretamente à construtora e não à apelante.

Sem embargo disso, a responsabilidade de ambas as rés é indissociável, tendo em vista que conjuntamente assumiram a responsabilidade pelo empreendimento 'Centro de Compras Lisboa Fama Fashion', o que caracteriza a parceria firmada entre as empresas e a solidariedade das obrigações assumidas. 3. Se o empreendimento comercial não foi concluído, dando lugar, posteriormente, ao supermercado do grupo Tatico, a devolução do pagamento, a título de res sperata, é medida necessária para se evitar o enriquecimento ilícito. (…)” (TJGO, AC nº 5154060-65.2017.8.09.0051, Rel. Des. Gerson Santana Cintra, 3ª Câmara Cível, julgado em 08/02/2021, DJe de 08/02/2021);

Destarte, deve prevalece o direito da parte lesada pela inexecução do ajuste de exigir indenização por perdas e danos do contratante faltoso com sua contraprestação, a fim de que seja determinada a devolução dos valores pagos a título de parcela do imóvel e benfeitorias.

Nesse sentido, devida a devolução dos demais encargos contratuais, uma vez que, tendo sido a ré (apelante) quem deu causa à rescisão do negócio jurídico, desta é a responsabilidade de restituir o autor ao status quo ante.

Assim, rejeito as teses de defensiva da ré, na medida em que, o conjunto probatório revela que foi a demandada quem efetivamente descumpriu o contrato, a partir do momento em alterou indevidamente o “tenant mix”.
Desta forma, não há dúvida quanto ao direito do apelado de rescindir o contrato por culpa da ré, pois não se pode obrigar o adquirente a manter as prestações em dia, ante a evidência de que não será atendida a obrigação contratada.

Como a responsabilidade pela rescisão é exclusiva da parte recorrente, vendedora, há que se devolver o valor integralmente pago pelo autor, pois não pode ele ser penalizado pela rescisão do contrato que, repito, se dá por culpa exclusiva da parte apelante.

Nesse sentido, a jurisprudência desta E. Corte, verbis:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. CONTRATO DE SHOPPING CENTER. ALTERAÇÃO DO TENANT MIX. PREJUÍZOS CAUSADOS AO LOJISTA. OCORRÊNCIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. MANUTENÇÃO. APELO NÃO PROVIDO I. A preliminar de nulidade da sentença por falta de julgamento da impugnação ao valor da causa e por falta de fundamentação deve ser rejeitada, tendo em vista que, no primeiro caso, houve o julgamento da impugnação e, no último, a sentença trouxe fundamentação mínima para concluir pela responsabilidade do Shopping Apelante. II. A preliminar de ilegitimidade passiva da empresa Fabiana Confecções Ltda. deve ser rejeitada, na medida em que, recebeu em sessão a loja, condição consentida pela Apelante. III. No mérito, o contrato de Shopping Center é um contrato atípico de locação. Compete ao empreendedor a distribuição racional das lojas (tenant mix) não podendo o mesmo, a qualquer tempo e a sua disposição, modificar a disposição das lojas ou mudar as lojas-âncora das que foram oferecidas inicialmente. Tal modificação ou supressão causou prejuízo aos lojistas. VI. Danos materiais e morais foram corretamente arbitrados, não merecendo qualquer tipo de minoração. V. Apelo conhecido e não provido. (TJMA, AC 344882010, Rel. MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES, DJ: 15/07/2013).

A responsabilidade, na hipótese, determina, além da rescisão do contrato, a indenização dos prejuízos comprovadamente suportados pelo autor lojista, nos moldes dos artigos 475 e 389 do Código Civil.

Evidente que o comportamento da requerida é contrário à boa-fé, em virtude do descumprimento, por ela, das obrigações contratuais, que frustraram as mais honestas e genuínas expectativas do autor de exercer sua atividade empresarial num centro que asseguraria o desenvolvimento seguro e sólido, o que garantiria, assim, o respectivo sustento.

Diante do exposto, e sem a necessidade de quaisquer outras assertivas, VOTO, para NEGAR PROVIMENTO a este Recurso de Apelação, mantendo integralmente a sentença recorrida.

É O VOTO.

 

 

Teresina, 26/07/2022