EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. NÃO COMPROVAÇÃO DO CONTRATO E DA TRADIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. DANO MATERIAL CONFIGURADO. DANO MORAL. DEVIDO. VALOR ARBITRADO DE PEQUENA MONTA. NÃO MAJORAÇÃO. RESPEITO A VEDAÇÃO REFORMATIO IN PEJUS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O indeferimento do requerimento feito pela instituição financeira pelo juízo a quo de expedição de ofício não configurou cerceamento de defesa, uma vez que se ele afirma ter realizado a tradição dos valores do empréstimo pessoal para conta da apelada, recai sobre ele o ônus da prova de demonstrar, por meio de documento legítimo, que efetivou essa transferência, sendo certo que para o banco réu não é onerosa ou excessiva a comprovação da regularidade do contrato de empréstimo e dos depósitos ventilados nos autos, devendo essa incumbência ser atribuída à instituição financeira. 2. Deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato. 3. Além de não ter sido juntado aos autos o contrato questionado na demanda também não há provas da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo. 4.Repetição do indébito devida. 5. Não há que se falar em compensação dos valores a serem pagos pelo apelante a título de danos materiais em decorrência da nulidade do contrato, uma vez que não restou demonstrado que a apelada recebeu os valores do contrato indigitado. 6.Com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da apelada, para constituir contrato a despeito de sua vontade. 7. O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano. Contudo, verifica-se que apenas o banco réu recorreu da sentença buscando a reforma da condenação em danos morais, razão pela qual não há como ser majorado o valor do dano moral fixado devido a vedação da reformatio in pejus, razão pela qual mantenho a reparação pelos danos morais sofridos no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 8. Recurso conhecido. No mérito improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000629-12.2015.8.18.0053 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 30/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000629-12.2015.8.18.0053

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S/A
REPRESENTANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

Advogado(s) do reclamante: WILSON SALES BELCHIOR

APELADO: MARIA DAS DORES DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA, ANA PIERINA CUNHA SOUSA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ANA PIERINA CUNHA SOUSA, FRANCISCA TELMA PEREIRA MARQUES, GILLIAN MENDES VELOSO IGREJA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO GILLIAN MENDES VELOSO IGREJA

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. NÃO COMPROVAÇÃO DO CONTRATO E DA TRADIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. DANO MATERIAL CONFIGURADO. DANO MORAL. DEVIDO. VALOR ARBITRADO DE PEQUENA MONTA. NÃO MAJORAÇÃO. RESPEITO A VEDAÇÃO REFORMATIO IN PEJUS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 

1. O indeferimento do requerimento feito pela instituição financeira pelo juízo a quo de expedição de ofício não configurou cerceamento de defesa, uma vez que se ele afirma ter realizado a tradição dos valores do empréstimo pessoal para conta da apelada, recai sobre ele o ônus da prova de demonstrar, por meio de documento legítimo, que efetivou essa transferência, sendo certo que para o banco réu não é onerosa ou excessiva a comprovação da regularidade do contrato de empréstimo e dos depósitos ventilados nos autos, devendo essa incumbência ser atribuída à instituição financeira. 

2. Deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato. 

3. Além de não ter sido juntado aos autos o contrato questionado na demanda também não há provas da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo. 

4.Repetição do indébito devida. 

5. Não há que se falar em compensação dos valores a serem pagos pelo apelante a título de danos materiais em decorrência da nulidade do contrato, uma vez que não restou demonstrado que a apelada recebeu os valores do contrato indigitado. 

6.Com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da apelada, para constituir contrato a despeito de sua vontade. 

7. O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano. Contudo, verifica-se que apenas o banco réu recorreu da sentença buscando a reforma da condenação em danos morais, razão pela qual não há como ser majorado o valor do dano moral fixado devido a vedação da reformatio in pejus, razão pela qual mantenho a reparação pelos danos morais sofridos no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 

8. Recurso conhecido. No mérito improvido.

ACÓRDÃO

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO ITAU CONSIGNADO S/A contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Guadalupe-PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito c/c Indenização por Danos Morais movida pela apelada MARIA DAS DORES DA SILVA contra o apelante.

Na sentença (Id nº 2627942 - págs. 68/72), o d. juízo de 1º grau julgou procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a inexistência do contrato de empréstimo consignado, uma vez que o banco não colacionou aos autos o contrato devidamente assinado, bem como por não ter provas do recebimento dos valores pela apelada. Condenou o apelante a efetuar o pagamento dos danos materiais, no dobro dos valores descontados dos proventos da apelada. Condenou, ainda, a pagar indenização por danos morais no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Por fim, condenou o apelante a pagar as custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o réu, ora apelante, interpôs apelação (Id nº 16955833 – págs. 1/8), em que suscitou preliminar de cerceamento de defesa, requerendo a nulidade da sentença proferida, para que o processo retorne à primeira instância, reabrindo-se a fase instrutória para seja oportunizado o pedido de expedição de ofício ao banco Caixa Econômica Federal, para demonstrar o depósito do crédito referente ao contrato entabulado entre as partes. No mérito, defendeu a regularidade da contratação, diante das provas do pagamento dos valores em favor da apelada, bem como arguiu inexistência de danos materiais e morais sofridos pela demandante. Pleiteou que, em caso de não acolhimento das alegações supracitadas, que os valores dos danos materiais sejam pagos de forma simples, uma vez que não houve má-fé da apelante. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, a fim de que seja reformada a sentença de primeiro grau, julgando improcedente a demanda, com a inversão da sucumbência.

Regularmente intimada, a apelada deixou transcorrer o prazo para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, consoante certidão de Id nº 6277045.

O recurso foi recebido em seu duplo efeito (Id nº 4410155).

Diante da recomendação do Ofício Circular nº 174/2021 – OJOI/PRESIDÊNCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, por não se tratar de processo que envolva as matérias previstas no art. 178 do CPC, deixo de remeter os autos ao Ministério Público.

É o relatório. 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

 

2 PRELIMINARES

2.1 Da preliminar de cerceamento de defesa

Suscita o apelante cerceamento de defesa por parte do juízo de primeiro grau em virtude do julgamento antecipado da lide sem que fosse deferido o pedido de expedição de ofício ao banco Caixa Econômica Federal, para demonstrar o depósito do crédito referente ao contrato entabulado entre as partes.

Embora se reconheça a produção da prova como direito inerente ao amplo acesso à jurisdição (art. 5º, CF), essa prerrogativa sofre temperamentos ao prudente arbítrio do magistrado, a quem incumbe a verificação da sua utilidade, por também lhe ser imposto o dever de fiscalizar e disciplinar a marcha processual de acordo com os princípios da economia processual e da celeridade(art. 5º, LXXVIII, da CF).

Como é cediço, ao magistrado assiste o poder discricionário de valorar a prova ou determinar a sua produção de modo a formar seu livre convencimento de maneira motivada, consoante dispõem os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil.

A propósito convém destacar:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE MULTA CONTRATUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO -MÉRITO - CONTRATO DE PROMESSA DE VENDA E COMPRA DE GÁS – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL EVIDENCIADO – INCIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL – PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO NÃO PROVIDO. Não há falar em cerceamento de defesa no indeferimento de produção de prova quando esta é desnecessária para a solução da lide. (TJMS. Apelação n. 0823641-15.2016.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 01/03/2019, p: 07/03/2019) negritei

 

Ao magistrado é permitido formar a sua convicção em qualquer elemento de prova disponível nos autos, bastando para tanto que indique na decisão os motivos que lhe formaram o convencimento [...] Não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide que, de forma fundamentada, revolve a causa sem a produção da prova requerida pela parte em virtude da suficiência dos documentos dos autos (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 1173801/SP, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 28-8-2018, DJe 4-9-2018).

 

Considerando que as provas devem ser produzidas com o objetivo de formar o convencimento do magistrado sobre os fatos debatidos, destaca-se que somente os fatos relevantes para a solução do conflito devem ser comprovados.

Inexiste cerceamento de defesa quando o julgador, considerando desnecessária a dilação probatória, julga antecipadamente a lide com base nos elementos de provas já coligidos. Ainda que o protesto de produção de provas tenha se dado a tempo e modo, não significa que o juiz tenha que obrigatoriamente deferir tal pedido, até mesmo porque, como destinatário das provas, cabe a ele a decisão pela sua conveniência e relevância.

Assim, no que diz respeito ao requerimento do apelante de expedição de ofício ao banco Caixa Econômica Federal, para demonstrar o depósito do crédito referente ao contrato entabulado entre as partes, tenho que o indeferimento desse requerimento pelo juízo a quo não configurou cerceamento de defesa, uma vez que se ele afirma ter realizado a tradição dos valores do empréstimo pessoal para conta da apelada, recai sobre ele o ônus da prova de demonstrar, por meio de documento legítimo, que efetivou essa transferência, sendo certo que para o banco réu não é onerosa ou excessiva a comprovação da regularidade do contrato de empréstimo e dos depósitos ventilados nos autos, devendo essa incumbência ser atribuída à instituição financeira.

Nessa perspectiva, já decidiu esta 3ª Câmara Especializada Cível. Senão, vejamos.

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. EMPRÉSTIMO. IDOSO. CONCESSÃO DA BENESSE DA JUSTIÇA GRATUITA. EXTRATOS BANCÁRIOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 373 §1º DO CPC/15.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

[…]

4.Assim, a inversão do ônus da prova a favor da parte autora, ora Agravante, é a medida jurídica que se impõe, no sentido de se determinar à instituição bancária o ônus a respeito da comprovação da regularidade dos contratos impugnados, bem como do regular pagamento do valor do empréstimo à parte autora. 5. E, se não bastasse essa previsão normativa no CDC, o art. 373, § 1º, do CPC/2015, permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição distinta do ônus probatório entre as partes, toda vez que houver impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir-se o encargo probatório na forma estabelecida em lei, ou mesmo diante da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

[...] Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.003510-1 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 12/09/2018) – negritei

 

Por tais razões, reputo ausente cerceamento de defesa, motivo pelo qual afasto a preliminar suscitada.

 

3 MÉRITO

 

No presente recurso, o apelante pretende a reforma da sentença, sustentando a regularidade da contratação e a inexistência de danos materiais a serem pagos em favor da apelada. Almeja, ainda, de forma subsidiária, em caso de não acolhimento das alegações supracitadas, que os valores dos danos materiais sejam pagos de forma simples, bem como pugnou pela redução dos danos morais.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. Ainda que não se reconheça a existência da relação negocial, ainda assim seria possível reconhecer a natureza consumerista da relação, com supedâneo no artigo 17 do CDC, na modalidade de consumidor por equiparação.

Ressalte-se mais, que, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que a autora tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário, uma vez que apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

Destarte, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Com efeito, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que a apelada foi vítima de fraude.

Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato.

Além disso, como muito bem pontuado pelo juízo primevo, no caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pela apelada.

Assim, tendo em vista que o aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade, tem-se que ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

É salutar destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, visando dar maior segurança jurídica ao tema da lide em questão, firmou o entendimento enunciado na Súmula nº 18. Vejamos.

Súmula nº 18 do TJPI - “ A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais. ”

Com efeito, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, deve ser mantido o entendimento primevo, porquanto além de não ter sido juntado aos autos o contrato questionado na demanda também não há provas da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo.

Com efeito, a decretação de inexistência do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do apelante. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

Importa observar que os valores pagos em cumprimento ao contrato decretado como inexistente devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Destarte, condeno o apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela apelada, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

Na espécie, não há que se falar em compensação dos valores a serem pagos pelo apelante a título de danos materiais em decorrência da decretação de inexistência do contrato, uma vez que não restou demonstrado que a apelada recebeu os valores do contrato indigitado.

No que diz respeito aos danos morais, o juízo de piso condenou o apelante a pagar o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de danos morais. Nas razões recursais, o apelante pede a redução dos danos morais arbitrados, caso não seja totalmente reformada a sentença a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da apelada, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Finalmente, no que diz respeito à fixação do quantum dos danos morais, sabe-se que este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

Com efeito, o valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano. Contudo, verifica-se que apenas o banco réu recorreu da sentença buscando a reforma da condenação em danos morais, razão pela qual não há como ser majorado o valor do dano moral fixado devido a vedação da reformatio in pejus, razão pela qual mantenho a reparação pelos danos morais sofridos no valor fixado pelo juízo primevo.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença.

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator