APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. SERVIDORES EFETIVOS. LEI ESTADUAL Nº 4.640/93. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA. DIREITO DOS SERVIDORES DE PROGREDIREM. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ORÇAMENTÁRIA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Sobre o argumento de inexistência da comprovação da condição de servidor efetivo dos substituídos, em razão do que, ainda que se aplicasse aos servidores o art. 19 do ADCT, os mesmos gozariam apenas de estabilidade, entende-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Com efeito, considerando que os substituídos comprovaram a sua condição de servidores públicos estaduais – extensionistas rural de nível médio - incumbia ao réu, quando alegou tratarem-se de servidores meramente estáveis, o ônus de comprovar o fato extintivo do direito do autor, a teor do que dispõe o art. 373, II, do CPC. 2. Com esteio no que dispõe a Lei Estadual n.º 4.640/93, a fim de que os servidores possam movimentar-se na carreira, incumbe ao ente público a realização da avaliação periódica de desempenho, a cada dezoito meses, não se admitindo, contudo, que os mesmos sejam atingidos por eventual inércia injustificada da Administração Pública em realizar as avaliações de desempenho a que são obrigadas e, com isso, estagná-los na carreira. Ocorrendo a omissão da Administração Pública em cumprir com o seu dever de avaliar o desempenho dos seus servidores no interstício previsto na Lei, autoriza-se o Poder Judiciário a determinar as progressões sonegadas pela Administração Pública. 3. A ausência de comprovação das condições para o desenvolvimento funcional, pelo não preenchimento do requisito legal de realização da avaliação de desempenho, não pode se sobrepor ao direito dos servidores de progredirem, quando tal questão deve-se justamente à inércia do Poder Público, que não cumpre com o seu dever de proporcionar a avaliação de desempenho dos seus servidores. 4. Não procede o argumento do apelante a respeito da impossibilidade de progressão dos servidores, por implicar gasto não previsto no orçamento e por não estar previsto na lei de diretrizes orçamentárias, na medida em que, de forma contrária, o Ente Público editou ato normativo determinando o reenquadramento funcional de seus servidores, presumindo-se, portanto, a existência dos recursos orçamentários e financeiros correlatos. Ademais, o apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a insuficiência da dotação orçamentária para a implementação do critério conferido por norma legal. 5. Os limites definidos com gasto de pessoal na Lei de Responsabilidade Fiscal não afetam as hipóteses de pagamentos advindos de cumprimento de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/00. 6. Apelo conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0806946-52.2017.8.18.0140 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 13/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0806946-52.2017.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI, INSTITUTO DE ASSISTENCIA TECNICA E EXTENSAO RURAL DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: SINDICATO DOS TECNICOS E TECNICAS AGRICOLAS DE NIVEL MEDIO DO ESTADO DO PIAUI-SINTAPI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: PAULA ANDREA DANTAS AVELINO MADEIRA CAMPOS

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. SERVIDORES EFETIVOS. LEI ESTADUAL Nº 4.640/93. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA. DIREITO DOS SERVIDORES DE PROGREDIREM. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ORÇAMENTÁRIA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Sobre o argumento de inexistência da comprovação da condição de servidor efetivo dos substituídos, em razão do que, ainda que se aplicasse aos servidores o art. 19 do ADCT, os mesmos gozariam apenas de estabilidade, entende-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Com efeito, considerando que os substituídos comprovaram a sua condição de servidores públicos estaduais – extensionistas rural de nível médio - incumbia ao réu, quando alegou tratarem-se de servidores meramente estáveis, o ônus de comprovar o fato extintivo do direito do autor, a teor do que dispõe o art. 373, II, do CPC.

2. Com esteio no que dispõe a Lei Estadual n.º 4.640/93, a fim de que os servidores possam movimentar-se na carreira, incumbe ao ente público a realização da avaliação periódica de desempenho, a cada dezoito meses, não se admitindo, contudo, que os mesmos sejam atingidos por eventual inércia injustificada da Administração Pública em realizar as avaliações de desempenho a que são obrigadas e, com isso, estagná-los na carreira. Ocorrendo a omissão da Administração Pública em cumprir com o seu dever de avaliar o desempenho dos seus servidores no interstício previsto na Lei, autoriza-se o Poder Judiciário a determinar as progressões sonegadas pela Administração Pública.

3. A ausência de comprovação das condições para o desenvolvimento funcional, pelo não preenchimento do requisito legal de realização da avaliação de desempenho, não pode se sobrepor ao direito dos servidores de progredirem, quando tal questão deve-se justamente à inércia do Poder Público, que não cumpre com o seu dever de proporcionar a avaliação de desempenho dos seus servidores.

4. Não procede o argumento do apelante a respeito da impossibilidade de progressão dos servidores, por implicar gasto não previsto no orçamento e por não estar previsto na lei de diretrizes orçamentárias, na medida em que, de forma contrária, o Ente Público editou ato normativo determinando o reenquadramento funcional de seus servidores, presumindo-se, portanto, a existência dos recursos orçamentários e financeiros correlatos. Ademais, o apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a insuficiência da dotação orçamentária para a implementação do critério conferido por norma legal.

5. Os limites definidos com gasto de pessoal na Lei de Responsabilidade Fiscal não afetam as hipóteses de pagamentos advindos de cumprimento de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/00.

 

6. Apelo conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ E INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E EXTENSÃO RURAL contra sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI), nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA (Proc. nº 0806946-52.2017.8.18.0140) movida por SINDICATO DOS TECNICOS E TECNICAS AGRICOLAS DE NIVEL MEDIO DO ESTADO DO PIAUI-SINTAPI.

Na sentença (ID 2430935), o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente a pretensão do autor, o que faço com arrimo no artigo 487, I, do CPC. Determinou ao EMATER/PI que efetue a progressão funcional dos representados pelo demandante para a Classe e Referência no qual deveriam estar enquadrados, conforme as Leis Estaduais nº 5.591/2006 e nº 4.640/93, com os devidos acréscimos em seus vencimentos. Quanto ao pedido de pagamento retroativo de vencimentos, julgou improcedente. Condenou as partes do processo nas custas processuais e em honorários advocatícios, os quais arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o disposto no artigo 85 do Código de Processo Civil, em sede de sucumbência recíproca.

Inicialmente, o Estado do Piauí opôs os Embargos de Declaração de ID 2430943, os quais foram conhecidos e improvidos em decisão de ID 2430951.

Irresignado com a sentença, o Estado do Piauí, ora apelante, interpôs o presente recurso (ID 3960992), em que arguiu, preliminarmente, a prescrição das diferenças remuneratórias anteriores aos últimos 05 (cinco) anos, contados da propositura da ação. Suscitou, mais, questão prejudicial de inexistência da comprovação da condição de servidor efetivo dos substituídos. No mérito, defendeu a ausência de comprovação das condições para o desenvolvimento funcional, consoante os parâmetros da Lei Complementar n.º 38/2004 e a impossibilidade de avaliação de desempenho para servidores aposentados. Argumentou que a progressão funcional dos requerentes tem seus efeitos condicionados ao atendimento dos requisitos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, bem como a existência de invasão da competência do Poder Executivo. Ao final, requereu que seja dado conhecimento ao apelo e o seu total provimento, postulando a reforma da sentença.

Instado a apresentar contrarrazões (ID 2430960), a apelada pugnou pelo improvimento do recurso apelatório, mantendo-se incólume a sentença proferida pelo Juízo a quo.

Instado a se manifestar, no ID 4466883, o Ministério Público Superior absteve-se de emitir parecer, por não vislumbrar motivo que justifique a intervenção ministerial.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

No que diz respeito ao que foi arrazoado pela apelante no que concerne a prescrição, argumentando que a relação posta nos autos é de trato sucessivo, renovando-se a cada dia e que por isso não se consumou a prescrição, tenho que a insurgência posta no apelo carece de interesse recursal.

Isso porque, na sentença, o que se observa é que o juízo primevo acolheu a tese acerca da prescrição defendida pela parte apelante, portanto, decidiu sobre a prescrição conforme o postulado na inicial, motivo pelo qual vislumbro que a parte apelante não sucumbiu quanto a este ponto.

Nota-se no bojo da sentença que o magistrado reconheceu que as parcelas anteriores aos últimos cinco anos do ajuizamento da ação estão acobertadas pela prescrição, considerando que, se a ação foi ajuizada em 07 de junho de 2017, estão prescritas as verbas anteriores a 07 de junho de 2012, já que o prazo de prescrição contra a Fazenda Pública é de cinco anos.

Destarte, vislumbro que a parte apelante não sucumbiu quanto à prescrição e se não foi parte vencida quanto a este pedido, não há interesse recursal para querer que o tema seja enfrentado em instância superior.

Com efeito, sendo o interesse recursal requisito intrínseco de admissibilidade do recurso, tenho que neste ponto não deve ser conhecido o recurso.

Na mesma linha de entendimento aqui esposado, são os julgados que colaciono a seguir.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO PELO SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE MASSAPÊ – SINDSEMMA DO REPASSE DE CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. REMESSA NECESSÁRIA. CARÁTER OBRIGATÓRIO DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE REPASSE AO SINDICATO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1 Ausência de interesse recursal com relação à prescrição, porquanto a ação foi proposta em 16/04/2010, tendo a sentença condenado o município ao pagamento do repasse das contribuições sindicais relativas aos anos de 2008, 2009 e 2010, como postulado na inicial, parcelas essas não atingidas pela prescrição. 2 - No concernente à sentença haver omitido a Remessa Necessária, igualmente o apelante carece de interesse recursal, porquanto, como se verifica da autuação, a sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição obrigatório, salientando-se que se trata de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública. No mais, o Magistrado prolator indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela em sentença, arrimado na Lei nº 9.494/97. 3 - A contribuição sindical reclamada, a qual se refere a um dia de trabalho de cada sindicalizado, possui natureza jurídica de imposto, e, portanto, caráter compulsório, sendo regulamentada pelos arts. 579 e 580 da CLT. 4 - O pedido está respaldado legalmente, evidenciando-se, no mais, que em nenhum momento o Município comprovou o repasse do imposto sindical ao dos Servidores Públicos Municipais de Massapê – SINDSEMMA, sendo esse ônus que lhe cabia. 5 – Apelação não conhecida. Remessa Necessária conhecida e desprovida. ACÓRDÃO A C O R D A a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em não conhecer da Apelação e conhecer da Remessa Necessária, para desprovê-la, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 04 de setembro de 2019 FRANCISCO GLADYSON PONTES Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora(TJ-CE - APL: 00031762420108060121 CE 0003176-24.2010.8.06.0121, Relator: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, Data de Julgamento: 04/09/2019, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 04/09/2019)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL EM RELAÇÃO À PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, CUJO PEDIDO FOI OBSERVADO NA SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ/RN. OCUPANTE DE CARGO EFETIVO DE AGENTE DE TRÂNSITO E TRANSPORTE. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL EFETIVADO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 22, INCISO III, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 064, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2011. PAGAMENTO DEVIDO DAS PARCELAS REMUNERATÓRIAS PRETÉRITAS A PARTIR DA DATA DO PROTOCOLO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.(TJ-RN - AC: 20150178309 RN, Relator: Desembargador AMÍLCAR MAIA, Data de Julgamento: 23/02/2016, 3ª Câmara Cível)

Deste modo, não conheço do recurso de apelação no que atine a insurgência relativa à prescrição, por falta de interesse recursal. Quanto ao mais, verifico que foram preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, de modo que conheço dos demais argumentos e pedidos elencados nas razões recursais.

Do exposto, conheço parcialmente do recurso apelatório.

 

2 PRELIMINARES

 

Não foram suscitadas preliminares.

 

3 MÉRITO

 

Em linha de princípio, cumpre salientar que o mérito do apelo cinge-se em perquirir se houve error in iudicando na sentença que determinou ao apelante que efetue a progressão funcional dos representados pelo demandante para a Classe e Referência no qual deveriam estar enquadrados, conforme as Leis Estaduais nº 5.591/2006 e nº 4.640/93, com os devidos acréscimos em seus vencimentos.

Prejudicialmente, o apelante argumentou a inexistência da comprovação da condição de servidor efetivo dos substituídos, afirmando que, ainda que se aplicasse aos servidores o art. 19 do ADCT, os mesmos gozariam apenas de estabilidade, não lhes sendo garantida a efetividade, ou seja, o direito de ser enquadrado em carreira pública e fruir do regime jurídico correlato, de modo que aos servidores estáveis, é garantido o direito de permanecer no serviço público, sem possuir a garantia de integrar determinada carreira e gozar de todas as suas prerrogativas.

Todavia, do exame das provas produzidas nos autos, infere-se que, a despeito da alegação infirmada, a parte ré não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Com efeito, considerando que os substituídos comprovaram a sua condição de servidores públicos estaduais – extensionistas rural de nível médio - incumbia ao réu, quando alegou tratarem-se de servidores meramente estáveis, o ônus de comprovar o fato extintivo do direito do autor, a teor do que dispõe o art. 373, II, do CPC.

Isto porque, por se tratar a alegação infirmada de fato extintivo do direito do autor, o ônus da prova recai sobre o réu, consoante o disposto no art. 373, II, do CPC. Vejamos a dicção da norma, in verbis.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Sobre o texto normativo, doutrina Daniel Assumpção que “fato extintivo é o que faz cessar a relação jurídica original, como a compensação numa ação de cobrança” (Manual de Direito Processual Civil, 2017, p. 735/736).

Sendo assim, o ônus de comprovar o modo de admissão de seus servidores é do ente estadual, que é quem detém o controle dos seus quadros administrativos e possui as informações funcionais de todos os seus servidores, motivo pelo qual não haveria nenhum obstáculo à comprovação de suas alegações ora apelante.

Neste sentido, posiciona-se a jurisprudência pátria, conforme se pode inferir dos arestos que transcrevo, in verbis.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE BARREIRAS. PEDIDO DE PROGRESSÃO VERTICAL POR MERECIMENTO E GRATIFICAÇÃO POR TITULAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DOS ARTIGOS 23 E 30, XXIII, DA LEI MUNICIPAL Nº 762/2007. ÔNUS DA PROVA. FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO SERVIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PARCELAS VENCIDAS ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. In casu, restou comprovado nos autos que o Autor/Apelado atendeu as exigências legais para obtenção da progressão vertical, mediante critérios de merecimento, aferidos em avaliação periódica de desempenho, nos termos do artigo 23 da Lei 762/2007. 2. Da análise dos fólios, verifica-se devido o pagamento da gratificação de 20% (vinte por cento) face à realização de Curso de Especialização pelo servidor, ora Apelado. Observância do artigo 30, XXIII, da Lei Municipal nº 762/2007. 3. O Ente Municipal não se desincumbiu do ônus de provar fato extintivo do direito do Apelado. 4. Alegação de prescrição quinquenal. Não acolhida. O prazo prescricional foi suspenso a partir da data do protocolo do requerimento administrativo, consoante artigo 4º, parágrafo único do Decreto Lei nº 20.910/32. Precedentes do STJ. 5. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0502792-27.2016.8.05.0022, Relator (a): Antonio Cunha Cavalcanti, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 11/09/2018 )

(TJ-BA - APL: 05027922720168050022, Relator: Antonio Cunha Cavalcanti, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 11/09/2018)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBA SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO/RÉU. FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. NÃO COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. A oposição de fato extintivo ao direito do autor atrai para o Município o ônus da prova. Inteligência do art. 333, inciso II, do CPC. Comprova-se o pagamento por meio de documento idôneo, constituindo dever do Município/Apelante demonstrar a quitação. Não o fazendo, deverá responder pelas verbas requeridas. Sentença mantida. Apelo improvido.

(TJ-BA - APL: 03007780420138050105, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2021)

Na esteira da jurisprudência supra e da análise do caderno processual, constato que o apelante não trouxe aos autos documentos que evidenciassem que os servidores não teriam entrado nos quadros da Administração Pública sem concurso público.

Com efeito, considerando que o apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato extintivo do direito da parte autora, a teor do que dispõe o art. 373, II, do CPC, conclui-se que não merece prosperar a alegação prejudicial infirmada.

Ainda, defendeu o apelante a ausência de comprovação das condições para o desenvolvimento funcional na carreira.

Para o deslinde da questão, é de se destacar que a Lei Estadual nº 4.640/93, que aprovou o plano de cargos e vencimentos do Instituto de Assistência Técnica e Extensão Rural – EMATER, assim estabelece. 

Art. 5º As avaliações de desempenho correrão a cada dezoito meses, contados a partir da implantação do Plano aprovado pela presente lei. 

Na esteira do dispositivo retrotranscrito, a fim de que os servidores possam movimentar-se na carreira, incumbe ao ente público a realização da avaliação periódica de desempenho, a cada dezoito meses, não se admitindo, contudo, que os mesmos sejam atingidos por eventual inércia injustificada da Administração Pública em realizar as avaliações de desempenho a que são obrigadas e, com isso, estagná-los na carreira.

Ocorrendo a omissão da Administração Pública em cumprir com o seu dever de avaliar o desempenho dos seus servidores no interstício previsto na Lei, autoriza o Poder Judiciário a determinar as progressões sonegadas pela Administração Pública, sendo este o entendimento dominante na Jurisprudência Pátria. Senão, vejamos. 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO - LEI MUNICIPAL- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - DIREITO EXPRESSO EM LEI MUNICIPAL - PROGRESSÃO VERTICAL - OMISSÃO - REALIZAR - AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO - DIREITO RECONHECIDO - SENTENÇA CONFIRMADA. A legislação municipal firmou como requisitos para aquisição da progressão horizontal apenas o interstício temporal e a aprovação em avaliação de desempenho. Cumprido o critério temporal, percebe-se que o Município quedou-se inerte quanto à realização das avaliações de desempenho. Conforme entendimento deste Tribunal de Justiça não pode o servidor sujeitar-se indefinidamente a uma condição de atribuição do ente público que o impeça de galgar seu direito. Cumpridas as exigências legais para a progressão horizontal deve ser o direito concedido ao servidor, ainda que pendente de realização e aprovação em avaliação desempenho. Em se tratando de discussão sobre direito a adicional de insalubridade/periculosidade relativo a servidor público, faz-se necessária a existência de Lei que, no âmbito dos servidores do ente público Município de Espinosa foi instituído pela Lei Municipal nº 1.559/2015. Portanto, tão-somente se previsto em lei e desde que preenchidos os requisitos para a sua concessão, o adicional de insalubridade/periculosidade será devido àquele que exercer atividade insalubre ou perigosa, nas condições, nos limites e percentuais estabelecidos na própria lei.

(TJ-MG - AC: 10243180002301001 Espinosa, Relator: Geraldo Augusto, Data de Julgamento: 05/10/2021, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. MOVIMENTAÇÃO NA CARREIRA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO NA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO FALTANTES. REFORMA DA SENTENÇA PARA RECONHECER A MORA DA ADMINISTRAÇÃO EM REALIZAR AS AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO FALTANTES, BEM COMO SUBMETER À HOMOLOGAÇÃO O PERÍODO DE ESTÁGIO PROBATÓRIO DA APELANTE. 1. A insurgência cinge-se na reforma in totum da sentença que denegou a segurança buscada, ao entendimento de que a servidora/impetrante não comprovou o alegado direito líquido e certo de ser progredida vertical (da Classe I para a Classe II) e horizontalmente (do nível Base para a letra A) no cargo de Agente Comunitário de Saúde, ante o não preenchimento do requisito ?ter sido aprovado nas duas últimas Avaliações de Desempenho?, uma vez que não apresentou as fichas de avaliação referentes ao 2º semestre de 2011 e ao ano de 2012. 2. Portanto, o ente público não pode se valer de sua própria omissão para impedir a concretização de um direito assegurado ao servidor, merecendo reparo a sentença guerreada. Não obstante isso, é certo que a omissão verificada não acarreta, imediatamente, a convalidação do direito vindicado, já que ao Poder Judiciário não cabe substituir o administrador público na análise dos requisitos necessários para a homologação do estágio probatório e movimentação na carreira. 3. Apesar de as provas pré-constituídas não serem, de fato, suficientes para conceder a ordem de segurança nos termos pleiteados pela impetrante, de modo a determinar a sua progressão horizontal e vertical, é patente a omissão ilegal da Administração municipal, situação abusiva que reclama imediata solução. 4. Tem-se que a sentença denegatória da segurança comporta reforma, para compelir a autoridade impetrada a realizar as avaliações de desempenho faltantes, bem como submeter à homologação o período de estágio probatório da apelante, medidas que possibilitarão a renovação administrativa dos pedidos de progressão funcional, no prazo de trinta dias. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

(TJ-GO - APL: 02155622520178090105, Relator: Sandra Regina Teodoro Reis, Data de Julgamento: 27/02/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 27/02/2019) 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – BIÊNIO – AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – BENEFÍCIO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. O biênio tem natureza de adicional por exercício de cargo, pois remunera baseado no tempo de serviço exercido em determinados cargos que exigem regime especial. 2. É devida a progressão funcional prevista em Lei Municipal, mesmo que a municipalidade não tenha cuidado de viabilizar a avaliação de desempenho, eis que não se pode homenagear a omissão e inércia do Poder Público em efetivar direitos dos administrados. 3. Apelo improvido. 

(TJ-BA - APL: 80002101020168050172, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/08/2017)

Na esteira da jurisprudência supra, infere-se que a ausência de comprovação das condições para o desenvolvimento funcional, pelo não preenchimento do requisito legal de realização da avaliação de desempenho, não pode se sobrepor ao direito dos servidores de progredirem, quando tal questão deve-se justamente à inércia do Poder Público, que não cumpre com o seu dever de proporcionar a avaliação de desempenho dos seus servidores.

Por sua vez, embora o apelante tenha argumentado a impossibilidade de avaliação de desempenho para servidores aposentados, não apontou e nem comprovou qual, dentre os servidores relacionados pelo sindicato autor, encontra-se aposentado, de modo que a arguição carece de sustentáculo fático.

De igual modo, não procede o argumento do apelante a respeito da impossibilidade de progressão dos servidores, por implicar gasto não previsto no orçamento e por não estar previsto na lei de diretrizes orçamentárias, na medida em que, de forma contrária, o Ente Público editou ato normativo determinando o reenquadramento funcional de seus servidores, presumindo-se, portanto, a existência dos recursos orçamentários e financeiros correlatos.

Embora tenha alegado os referidos impedimentos para o reajustamento dos salários dos servidores no valor devido, o apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a insuficiência da dotação orçamentária para a implementação do critério conferido por norma legal.

Sobre a questão, vejamos o entendimento perfilhado pela jurisprudência pátria, consoante aresto que translado, verbo ad verbum.

JUIZADO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. LEI DISTRITAL 5.182/2013. SUSPENSÃO DO REAJUSTE. NÃO REAJUSTE DA GHPP. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE INSUFICIÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL NÃO APLICÁVEL. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS VENCIDAS E VINCENDAS DECORRENTES DO REAJUSTE. LEGALIDADE. 1. A Lei n. 5.182/2013 não foi declarada inconstitucional, mas apenas ineficaz para o exercício financeiro no qual foi promulgada, em face da insuficiência de dotação orçamentária, porquanto não se permite a ilação, indefinidamente, de que o limite de gastos com pessoal não tenha sido recomposto, a partir do exercício financeiro subsequente. Ademais, devem ser adotadas as providências do art. 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ônus do qual o Distrito Federal não se desincumbiu. 2. A prova de ausência de dotação orçamentária para implementação do reajuste conferido por Lei compete ao Distrito Federal. 3. Nesse sentido, preconiza o Supremo Tribunal Federal que "a falta de autorização, nas leis orçamentárias, torna inexequível o cumprimento da Lei no mesmo exercício em que editada, mas não no subsequente. Precedentes: Medidas Liminares nas ADIS n. 484-PR (RTJ 137/1.067) e 1.243-MT (DJU de 27.10.95)." (ADI 1428 MC, DJ 10/05/1996). 4. A aprovação da Lei permite a presunção de que houve estimativa do impacto orçamentário e financeiro dela resultante, bem como da origem dos recursos necessários para concretizar os reajustes, tendo em vista que, conforme exigência do § 1º do artigo 17 da LRF, quando a norma é editada, as despesas obrigatórias de caráter continuado, rubrica na qual se inclui a remuneração dos servidores públicos, tornam-se impreteríveis. 5. Não há de se aplicar à hipótese a teoria da reserva do possível, sob pena de se ferir o direito dos servidores à integralidade da remuneração prevista em Lei. 6. Escorreita a sentença que condenou o recorrente a pagar as diferenças vencidas e vincendas, referentes ao reajuste (Art. 323 do NCPC). 7. RECURSO CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida, por seus próprios fundamentos. Condeno o Recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, a teor do art. 55 da Lei n. 9.099/95. Sem custas, nos termos do Decreto-Lei 500/69. 8. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei 9.099/95.

(TJ-DF 07108324120178070016 DF 0710832-41.2017.8.07.0016, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, Data de Julgamento: 31/08/2017, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/09/2017 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Negritei

Assim, não tendo passado do campo da mera alegação a insuficiência de dotação orçamentária, não há como se afastar a condenação imposta pelo juízo primígeno.

Ademais, cumpre salientar que os limites definidos com gasto de pessoal na Lei de Responsabilidade Fiscal não afetam as hipóteses de pagamentos advindos de cumprimento de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/00, conforme segue: 

Art. 19. § 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18; - negritei

Finalmente, quanto ao argumento de que não cabe ao Poder Judiciário interferir nos atos do poder executivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, tenho, igualmente, que a matéria de defesa em questão não procede, mormente porque a intervenção judiciária mostrou-se necessária, visto que tem como fim assegurar o direito dos servidores de serem enquadrados consoante disposição normativa, de modo que inexistindo uma ação voluntária do apelante, não está o Poder Judiciário impedido de intervir no litígio que lhe foi posto para dirimir.

Destarte, a condenação imposta na sentença primeva não desrespeitou o princípio da separação dos poderes, mas, ao contrário disso, o judiciário apenas garantiu a observância do princípio da legalidade e dos ditames constitucionais.

Assim, diante da flagrante ilegalidade do requerido de não efetuar o enquadramento devido dos seus servidores, não há que se cogitar que a condenação imposta por meio de ordem judicial ofende o princípio da separação dos poderes, pois uma vez provocado, o Judiciário tem o dever de interferir e resolver a questão posta à sua apreciação, sendo sua missão resguardar o cumprimento da lei.

Neste sentido, colaciono os seguintes arestos do Supremo Tribunal Federal.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 279/STF. Hipótese em que, para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. É firme no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não afronta o princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - AgR AI: 410544 GO - GOIÁS, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 03/03/2015, Primeira Turma) – negritei 

DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGURANÇA PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 06.9.2008. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos Poderes. Precedentes. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido.(STF - RE: 723578 RN, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 05/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 21-08-2014 PUBLIC 22-08-2014) - negritei

Por todos estas questões, atento aos critérios insertos nas legislações aplicáveis à demanda, por ter a sentença de 1º grau observado fielmente os parâmetros legais determinados, tenho que ela merece integral manutenção.

 

4 DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença proferida pelo juízo de 1º grau.

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro para 15% (quinze por cento) os honorários advocatícios sobre o valor da causa.

É o voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator