EMENTA PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06. FALTA DE DOCUMENTO HÁBIL PARA COMPROVAR A MENORIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR JOSÉ BARBOSA DE SOUSA FILHO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da apelação interposta pelo Ministério Público. O Superior Tribunal de Justiça aduz que "Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244- B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil – como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.” 2. No caso dos autos, não restou colacionado nenhum documento hábil, como registro de identidade, CPF ou menos número da certidão de nascimento, que pudesse atestar a idade das duas pessoas que foram apreendidas juntamente com José Barbosa. Correta a exclusão desta causa de aumento pelo magistrado de piso. 3. Recurso conhecido e improvido. 4. Da apelação interposta por José Barbosa de Sousa Filho. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 5. O Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que o vetor quantidade da droga, dissociado de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 6. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória não pode ser acatado, tendo em vista que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000694-76.2011.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/08/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000694-76.2011.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

1º Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Promotora de Justiça: Ana Cecília Rosário Ribeiro 

Apelado: JOSÉ BARBOSA DE SOUSA FILHO

2º Apelante: JOSÉ BARBOSA DE SOUSA FILHO

Defensora Pública: Gisela Mendes Lopes

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06.  FALTA DE DOCUMENTO HÁBIL PARA COMPROVAR A MENORIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR JOSÉ BARBOSA DE SOUSA FILHO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da apelação interposta pelo Ministério Público. O Superior Tribunal de Justiça aduz que "Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244- B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil – como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.”

2. No caso dos autos,  não restou colacionado nenhum documento hábil, como registro de identidade, CPF ou menos número da certidão de nascimento, que pudesse atestar a idade das duas pessoas que foram apreendidas juntamente com José Barbosa. Correta a exclusão desta causa de aumento pelo magistrado de piso.

3. Recurso conhecido e improvido.

4. Da apelação interposta por José Barbosa de Sousa Filho. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

5. O Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que o vetor quantidade da droga, dissociado de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

6. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória não pode ser acatado, tendo em vista que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI.

 

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo ministerial, E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ e por JOSÉ BARBOSA DE SOUSA FILHO, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo à data do fato, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 

Narra a denúncia que:

“Consta no Auto de Priso em Flagrante, que no dia 04.01.2011, por volta das 16h00min, foi preso e autuado em flagrante delito, o denunciado JOSÉ BARBOSA DE SOUSA, com substância entorpecente, por "ter em depósito", "guarda","vender", "oferecer" e por envolver menores sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme artigos 33, "caput" c/c Art.40, VI, da Lei 11.343/2006;

Conforme apurado no Auto de Prisão em Flagrante, no dia e horário retromencionados, os policiais civis ERLON VIANA DA SILVA, VILMAR BATISTA FURTADO e o policial militar RENE COSTA DE CARVALHO receberam uma denúncia anônima que na residência acima citada, havia uma grande quantidade de drogas;

Diante das informações os policiais foram ao endereço e ao chegar no local encontraram o denunciado acompanhado dos adolescentes Pablo Ricardo de Sousa e Manoel José da Silva.

Ao ser feita a vistoria foi encontrado enterrado em um dos compartimentos da residência do denunciado, 07 (sete) pacotes plásticos contendo substâncias entorpecentes;

Conforme Auto de Apresentação e Apreensão e Laudo de Exame de Constatação tratava-se de:

“3.400Kg (três quilos e quatrocentas gramas) de Cannabis Sativa Lineu, vulgarmente conhecida como MACONHA.”

Diante dos fatos o denunciado foi preso e apreendido os menores e levados para Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais.”

Em suas razões recursais (ID 6043058, fls. 599/607), o MINISTÉRIO PÚBLICO pugna pela reforma da sentença condenatória, requerendo que seja aplicada a causa de aumento positivada no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06. 

O apelado, em contrarrazões (ID 6043058, fls. 623/626), requer que o recurso ministerial seja conhecido e desprovido, alegando que não há provas da menoridade dos referidos indivíduos. 

Por sua vez, o apelante JOSÉ BARBOSA DE SOUSA FILHO suscita três teses basilares, a saber (ID 6043058, fls. 633/651): a) a absolvição por não haver provas da sua concorrência para a infração, nem provas suficientes para uma condenação pelo crime do art. 33 da Lei n º 11.343/06, com fulcro no art. 386,  VII, do CPP; b)  que seja reconhecido o tráfico privilegiado, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e c) a desconsideração da pena de multa. 

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a condenação em todos os termos (ID 6043058, fls. 659/679).

Em fundamentado parecer (ID 6548320, fls. 01/11), a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da apelação interposta por José Barbosa de Sousa Filho e pelo provimento do recurso Ministerial para que seja reconhecida a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

MÉRITO

1- DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL requer a reforma da sentença condenatória para que seja aplicada a causa de aumento positivada no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06. 

Inicialmente, insta consignar que a causa de aumento positivada no artigo 40, VI, da referida lei aduz que:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;”

Depreende-se da leitura do dispositivo, por óbvio, que, conforme afirma o Órgão Ministerial, a pena deve ser agravada caso sua prática envolva criança ou adolescente. 

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a questão no julgamento do repetitivo no Pro AfR no REsp n. 1.619.265/MG (relator do Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe de 18/5/2020), em que foi firmada a seguinte tese: "Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244- B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil – como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.”

No caso dos autos observa-se que o magistrado de piso deixou de reconhecer a agravante nos seguintes termos:

“Por fim, não reconheço a incidência da causa de aumento a que alude o art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, como sustentado na denúncia, uma vez que ancorado unicamente no Boletim de Ocorrência encartado às fls. 31/33, que embora consista em documento oficial, dotado de fé público, na espécie se mostra inapto a caracterizar a qualificadora em apreço, vez que consigna mera referência à possível menoridade, sem constar detalhes sobre a data natalícia ou mesmo a idade dos indivíduos que se achavam na companhia do réu, além de não chegar sequer a especificar algum outro documento em que seria possível consultar tais dados, a exemplo do número do Registro Geral, do Cadastro de Pessoa Física ou qualquer outra anotação que a lei confira validade para tal fim. 

Nesta conjuntura, à míngua de outro elemento que ateste a menoridade arguida e, se afigurando no caso, como explanado, insuficiente o Boletim de Ocorrência para comprovar, de forma cabal, extreme de dúvidas, que a ação delituosa envolveu ou visou atingir crianças ou adolescentes, descabe incidir na expiação a causa de aumento em apreço.

 De acordo com este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, conforme abaixo:

"[...] 8. Recurso provido para restabelecer a incidência da majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, readequar a pena imposta ao recorrido, nos termos do voto, assentando-se a seguinte tese: ‘Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil – como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento'' ' (REsp nº 1.619.265/MG, j. 07/04/2020)."

De fato, assiste razão ao magistrado, posto que não restou colacionado aos autos nenhum documento hábil, como registro de identidade, CPF ou menos número da certidão de nascimento, que pudesse atestar a idade das duas pessoas que foram apreendidas juntamente com José Barbosa.

Nesse sentido, encontra-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR CRIME DO ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990. COMPROVAÇÃO DA IDADE DO MENOR. PRO AFR NO RESP N. 1.619.265/MG. TEMA REPETITIVO N. 1.052. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. ENTENDIMENTO DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.

2. "Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento" (ProAfR no REsp n. 1.619.265/MG, Tema n. 1.052).

3. Para alterar a conclusão da instância ordinária de que foi comprovada a idade do menor, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, medida incompatível com a estreita via do habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 629.348/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 11/4/2022.)

Dessa forma, não assiste razão o apelo Ministerial, devendo ser mantida a sentença condenatória neste ponto. 

2- DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR JOSÉ BARBOSA DE SOUSA FILHO

No mérito, a Defesa Técnica requer: a) a absolvição por não haver provas da sua concorrência para a infração, nem provas suficientes para uma condenação pelo crime do art. 33 da Lei n º 11.343/06, com fulcro no art. 386,  VII, do CPP; b)  que seja reconhecido o tráfico privilegiado, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e c) a desconsideração da pena de multa. 

 I) DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. Entretanto, perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A autoria e materialidade do delito são incontestes, comprovadas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 6043058, fls. 25), Laudo de Exame de Constatação (ID 6043058, fls. 29), Laudo de Exame Pericial em Substância (ID 6043058, fls. 253/258), interrogatórios perante a autoridade policial e, ainda, pelos depoimentos das testemunhas em juízo. 

Destaque-se, ainda, que a apreensão das drogas ocorreu após os policiais receberem informações de que na residência do acusado estariam guardadas grande quantidade de drogas. Desse modo, importante mencionar que não se tratou de apreensão fortuita de droga, mas de abordagem feita com prévia informação de que naquele imóvel ocorria comercialização de entorpecentes, o que de fato foi confirmado com a apreensão.

Além disso, as testemunhas de acusação foram unânimes em afirmar que a droga foi encontrada enterrada dentro de um dos compartimentos da residência. 

A testemunha RENÉ COSTA CARVALHO, policial militar, declarou que:

“ trabalha na inteligência da Polícia Militar e recebeu uma informação de que em um endereço no bairro ‘Inferninho’ havia uma quantidade substancial de drogas; no endereço havia um barraco de taipa e em buscas perceberam que a terra estava ‘fofa’, começaram a cavar e logo encontraram a droga, como se há pouco tempo estivesse sido enterrada; a maconha estava em sacos, solta e não prensada; havia menores no local dos fatos e a região é conhecida pelo intenso tráfico de drogas; a maconha estava enterrada no fundo da casa; não sabe informar, com certeza, se a casa seria do acusado; não foi apreendida balança ou petrechos diversos." 

A outra testemunha ERLON VIANA DA SILVA, policial civil, afirmou que:

“as diligências que ocasionaram a prisão do acusado foram provenientes de denúncia anônima, sendo que o denunciante especificou o endereço onde estariam as drogas, na Rua Central do bairro ‘Inferninho’, região de intenso comércio de drogas e disse que o entorpecente estaria enterrado; o acusado estava dentro do imóvel, quando a Polícia chegou, limpando o local, junto com outras duas pessoas, menores de idade; que aos fundos do barraco de taipa havia um matagal, facilitador de uma possível fuga; o piso da casa era de chão batido, momento que os policiais perceberam uma ‘terra fofa’, cavaram e acharam grande quantidade de maconha, dividida em sete sacolas; o acusado, mesmo perguntado não informou de quem era a droga e disse apenas que estava limpando a casa e guardando a droga, mas não era dono do imóvel."

O apelante, por sua vez, negou a prática delitiva. Contudo, a versão do acusado não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante realizava os núcleos verbais “guardar/ter em depósito”, não tendo que se falar em reforma da sentença condenatória, visto que a decisão foi devidamente fundamentada no lastro probatório presente nos autos.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

É uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ, nos seguintes julgados:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico.

[...]

 (AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Acrescente-se, por oportuno, que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retromencionado. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1.Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do CPP.

2. Esta Corte Superior, ao analisar o tema, posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente ao concluir que não se pode falar em flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é de ação múltipla, consumando-se, no presente caso, já pela conduta preexistente de ter em depósito, transportar e trazer consigo a substância entorpecente.

3. Por meio dos aclaratórios, é nítida a pretensão da parte embargante em provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, não é compatível com o recurso protocolado.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no AREsp n. 1.954.924/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12/11/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada a droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do crime em comento.

Dessa forma, é inegável que o acusado praticou os verbos de ter em depósito e guardar, previsto  no art. 33, ambos da Lei de Drogas.

Assim, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

II) DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DA DROGA. CRITÉRIO UTILIZADO PARA AFASTAR O RECONHECIMENTO DA MINORANTE. REFORMA NECESSÁRIA. 

 Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na primeira fase de dosimetria da pena:

“Quantidade da droga: Deixo para valorar apenas na última fase da dosimetria, mercê da Tese 712 do STF em ARE n. 666.334/AM, firmada com repercussão geral.

Na terceira fase, assentou:

“ Inexiste causa de diminuição da pena. O acusado JOSÉ BARBOSA DE SOUSA FILHO não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nesta etapa, impõe gizar que o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que as disposições benignas contidas na Lei n° 11.343/06, incluindo o disposto no seu art. 33, §4°, às hipóteses em que o réu for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos. Deixada para este momento a abordagem da significativa quantidade de drogas apreendidas, como acima frisado, ressalto que em poder do acusado foram encontrados 3,4kg (três quilogramas e quatrocentos gramas) de MACONHA, que estavam enterrados com o notório propósito do réu ocultar sua atividade ilícita dos agentes estatais, vicissitude que demonstra indubitavelmente sua dedicação às atividades criminosas.”

No que tange à questão, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que apenas o vetor quantidade de drogas, dissociado de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. APENAS QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, ocorrido em 09/06/2021, DJe 01/07/2021, uniformizou o entendimento de que a natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

2. No presente caso, a Corte de origem concluiu pela incidência do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão dos acusados preencherem os requisitos do referido dispositivo. Dessa forma, decidir pelo afastamento do tráfico privilegiado, apenas com base na elevada quantidade da droga apreendida (135 tijolos de maconha pesando 74,772kg), sem a demonstração de qualquer circunstância do caso concreto que caracterize a dedicação dos agentes à atividade criminosa, contraria a jurisprudência desta Corte Superior.

3. A questão relativa à presença de maus antecedentes do acusado Alisson, afastados pela Corte de origem, somente foi apresentada nas razões deste agravo regimental, tratando-se de inovação recursal, cuja análise é inviável, diante da preclusão consumativa.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1961145/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE TENDO POR BASE A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INDICAR EVENTUAL DEDICAÇÃO DOS IMPUTADOS ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU SER ELES INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o imputado integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais.

2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

3. Tratando-se de réus primários e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção dos pacientes em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 697.766/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

 

Ademais, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do Resp. n 1.887.551/SP, em 01.07.2021, valendo-se da premissa fixada na Tese 712 do STF, uniformizou o entendimento de que os vetores preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 devem ser necessariamente valorados na primeira etapa da dosimetria da pena, para modulação da pena-base.

No caso dos autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas na residência do acusado, verifico se tratar de réu primário, não sendo encontrado consigo outros apetrechos para embalar/fracionar/disseminar a droga na localidade.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, mas elejo a aplicação da fração mínima prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a relevante quantidade de drogas não sopesadas na primeira fase da dosimetria, bem como pelo fato de tê-las guardado para pessoa ignorada, contribuindo de forma significativa ao intento criminoso de terceiros.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 (anos) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, não há atenuantes e nem agravantes. Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 1/6, de modo que fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

 

 

III) IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa pugna pela desconsideração ou redução da pena de multa aplicada, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita e não possuir condições financeiras de arcar com tal monta.

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei de Drogas, que prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

 Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“ Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Contudo, apesar de não poder ser desconsiderada, é possível a redução da pena imposta, conforme analisado na nova dosimetria da pena do apelante, fixando-a no patamar de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Por fim, a análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso Ministerial, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 02/08/2022