EMENTA REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidaram a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato. 2. Com efeito, a circunstância fática verificada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial vigente, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere direito subjetivo à nomeação. 3. Perfilhando este entendimento, constata-se que a aprovação da Impetrante, dentro das vagas previstas para o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal no Edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, e em decorrência da omissão do Impetrado, ora recorrente, a pretensão deduzida no mandamus de origem não se amolda a mera expectativa de direito, ensejando o reconhecimento de violação a direito líquido e certo. 4. Remessa não provida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0801902-83.2020.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/06/2022 )

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidaram a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato.

2. Com efeito, a circunstância fática verificada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial vigente, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere direito subjetivo à nomeação.

3. Perfilhando este entendimento, constata-se que a aprovação da Impetrante, dentro das vagas previstas para o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal no Edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, e em decorrência da omissão do Impetrado, ora recorrente, a pretensão deduzida no mandamus de origem não se amolda a mera expectativa de direito, ensejando o reconhecimento de violação a direito líquido e certo.

 4. Remessa não provida.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Remessa Necessária, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA da sentença de (ID 4911107, págs.43), oriunda da 4ª Vara Cível da Comarca de Teresina-PI,  nos autos de Mandado de Segurança nº 0801902-83.2020.8.18.0031, impetrado por MARIA JOSE FERNANDES GALENO, em face do ato do PREFEITO MUNICIPAL DE PARNAÍBA e  SECRETÁRIA DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE PARNAÍBA, autoridades coatoras vinculadas ao MUNICÍPIO DE PARNAÍBA, objetivando sua imediata contratação para o cargo de auxiliar de saúde bucal, nos moldes do edital nº 01/2018 – SESA – Parnaíba/PI.

Na inicial do mandamus, a impetrante argumentou, em síntese, que fora aprovada em 8º lugar para o cargo de auxiliar de saúde bucal, no processo seletivo simplificado do Município de Parnaíba, nos termos do edital nº 01/2018 – SESA, dentro do número de vagas e que “em 28/06/2019 houve uma convocação para que alguns candidatos (seis apenas) entregassem a documentação e comprovação de aptidão para assumir o cargo, mas, ainda assim, os candidatos que apresentaram a documentação não foram contratados”.

Relatou ainda que “procurando informações junto ao setor da Secretaria de Saúde, os candidatos foram informados que a entrega da documentação era ato prévio da chamada para a contratação e que tal poderia ocorrer durante o prazo de validade do certame, ocorre que o processo seletivo tinha prazo de validade de 01 (um) ano, contado a partir da publicação da homologação do resultado final, fato este que ocorreu em 11 de junho de 2019, de maneira que o prazo de validade de 01 (um) ano do certame encerrou no dia 11 de junho de 2020, assim o teste seletivo teve sua validade expirada e o impetrante nunca foi efetivamente contratada.”

Ademais, esclareceu ainda, que a Secretaria de Saúde foi oficiada por meio da Defensoria Pública do Estado do Piauí, mas não encaminhou nenhuma resposta quanto a intenção da Municipalidade em prorrogar o teste seletivo, assim como quanto a contratação dos aprovados; asseverou a impetrante que a Administração Pública, durante todo o período manteve seus serviços funcionando com profissionais recontratados (aprovados em testes seletivos anteriores com prazo de validade vencido), autorizados pelo art. 2º da Lei 026/2018, alterada pelo art. 3º da Lei Complementar nº 033/2018, sendo que tal alteração legislativa acabou por tornar permanente uma situação que deveria ser provisória, ou seja, somente até a administração pública convocar e dar posse aos aprovados no teste seletivo 001/2018.

Por fim, requereu, a concessão definitiva da segurança, afastando-se o ato ilegal e determinando-se aos impetrados que efetivem a imediata contratação da impetrante para o cargo de auxiliar de saúde bucal.

A sentença prolatada pelo Juízo de 1º grau concedeu a segurança pleiteada, bem como a antecipação da tutela (art. 300 do cpc), de modo a determinar aos impetrados que procedam com a imediata contratação de MARIA JOSÉ FERNANDES GALENO para o cargo de auxiliar em saúde bucal, nos termos do edital nº 001/2018 – SESA, tendo em vista a sua aprovação dentro do número de vagas e a expiração da validade do certame, ficando certo ainda seu direito de prorrogação do contrato por mais 01 (um) ano, em caso de a Administração Pública Municipal demonstrar interesse na prorrogação dos contratos referentes ao edital nº 001/2018-SESA.

A parte impetrante opôs embargos de declaração da sentença de 1ª grau (ID 4911101) para  sanar a omissão e que fosse apreciado o pedido da demandante em sua totalidade.

Em decisão de ID 4911107, o magistrado acolheu os embargos para suprir a omissão constatada. 

 Os autos subiram a este Egrégio em sede de Remessa Necessária.

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer (ID 5345735), opinou pelo não provimento da remessa necessária, mantendo-se in totum a sentença de primeiro grau.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 496 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como Art. 14 da Lei n. 12.016/2009, CONHEÇO da presente Remessa Necessária.

 

II. PRELIMINARES

Não há preliminares alegadas pelas partes.

III. MÉRITO

Inicialmente, impende registrar que o mandamus é ação constitucional, de natureza mandamental, posta à disposição do cidadão para proteção de direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ilegalidade ou abuso de poder.

Neste ínterim, cumpre observar o disposto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal:

“LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do poder público.”

 

Definindo o conceito de Mandado de Segurança, leciona Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional, 2002, p.164) que:

“Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

Depreende-se das normas processuais que a via mandamental exige, pela natureza do seu rito, a existência de certeza a respeito dos fatos ensejadores do mandamus e a comprovação, de plano, da lei incidente sobre os fatos de onde decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado.

Torna-se salutar, portanto, a demonstração do direito líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele extreme de dúvidas, cuja existência e delimitação são evidentes, sendo passível de comprovação documental, não admitindo dilação probatória, vez que exige prova pré-constituída.

Desta forma, a impetração deste remédio constitucional não pode se fundamentar em alegações que dependam de provas a serem produzidas, posto que incompatível com o procedimento do mandamus.

É necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo da Impetrante à nomeação respectiva.

A Impetrante colacionou aos autos a comprovação de que foi aprovada na 8ª posição, em uma situação de previsão de 23 vagas de ampla concorrência, nos termos do Edital nº. 001/2018 - SESA (Id. 4911069). Lê-se na sentença de primeiro grau (Id. 4922244):

“Da análise da documentação colacionada pela requerente, verifico que, conforme cód. 11 da Tabela I do edital nº 01/2018, constante à pág. 04 do ID. 10821190, foram ofertadas 23 (vinte e três) vagas, mais cadastro de reserva para o cargo de auxiliar de saúde bucal, vindo a impetrante a lograr aprovação no processo seletivo na 8ª (oitava) colocação, conforme pode se verificar no resultado final constante à pág. 14 do ID nº 10821192. Ademais, juntou ainda o Decreto nº 301/2019 datado de 11 de junho de 2019 que homologou o resultado final e estabeleceu que o processo seletivo simplificado teria validade de 1 (um) ano, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período e que a contratação dos candidatos se daria pelo período de 01 (um) ano, prorrogável uma única vez por igual período (ID. 10821443), bem como a convocação dos candidatos aprovados por meio do Decreto nº 310/2019 (ID. 10821445). Assim, restou inequívoca a situação da impetrante que fora aprovada em oitavo lugar no teste seletivo que ofereceu 23 (vinte e três) vagas para o cargo de auxilia em saúde bucal, o que se comprovou de plano por meio das provas pré-constituídas apresentadas e citadas anteriormente.”.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Nesta mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação. 2. O candidato ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o prazo de validade do referido concurso público. 3. Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (RMS 30.539/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015) – grifou-se.

(..) A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. (…) (MS 16.696/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 22/05/2013)

Ressalte-se que no Anexo III do Edital nº 01/2018 - SESA (Id. 4911069), consta que para o cargo de escolha da impetrante – Auxiliar em Saúde Bucal – foram disponibilizadas 23 (vinte e três) vagas, de forma que, aprovada em 8º lugar na lista dos candidatos, resta patente o seu direito líquido e certo à nomeação almejada.

Na mesma linha jurisprudencial pátria, este Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que a aprovação dentro das vagas confere direito subjetivo à nomeação, como segue:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.  CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

I-  Cotejando-se, os documentos trazidos à colação com os argumentos externados na exordial da demanda de piso, verifica-se, de plano, a ofensa ao direito líquido e certo da Impetrante, por ter sido aprovada em 1º lugar, num certame que destinou uma única vaga, para o cargo de Agente Comunitária de Saúde, mas ter sido preterida pela nomeação da 2ª aprovada, conferindo-lhe, com isso, direito subjetivo decorrente da aprovação dentro do número de vagas previstas no Edital do referido concurso público. 

II- Com efeito, a circunstância fática espelhada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial inaugurada pelo STJ, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere-lhe direito subjetivo à nomeação.

III- Perfilhando estes entendimentos, constata-se, induvidosamente, que a classificação da Impetrante, dentro das vagas previstas para o prefalado cargo no Edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, e em decorrência da omissão do Impetrado em efetivá-la, a pretensão deduzida no mandamus de origem não se amolda a mera expectativa de direito, ensejando o reconhecimento de violação a direito líquido e certo.

IV- Por conseguinte, não resta dúvida de que o ato inquinado de coator, efetivamente, violou direito líquido e certo da Impetrante, não havendo outra solução jurídica, senão a manutenção da sentença recorrida.

V- Manutenção, in totum, da sentença recorrida. 

VI- Decisão por votação unânime.

(TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.009980-2 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 23/05/2017 )

Com efeito, insta consignar que não há que se cogitar, na espécie, em violação à separação dos Poderes, visto que vigora, em nosso ordenamento jurídico, o sistema de “checks and balances” (ou dos freios e contrapesos). Nestes termos, entendo que a concessão da segurança, fruto do controle da atividade administrativa do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, antes de violar o princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, constitui manifestação do sistema mencionado, indispensável à própria separação dos Poderes.

Vigora, em nossa jurisprudência, que o controle do Poder Executivo, no exercício de sua função típica, pode ser implementado pelo Judiciário sempre que se vislumbrar uma ofensa ao princípio da legalidade e razoabilidade.

Nestes termos, como se constatou que o ato coator violou dispositivos constitucionais (especialmente o art. 37, da Constituição Federal), a concessão da segurança ora pleiteada, antes de macular o princípio da separação dos Poderes, o preserva.

Não há que se falar, também, que a concessão da segurança constituirá ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, visto que o ato discricionário mencionado já fora implementado, mas de maneira incorreta, desrespeitando o direito líquido e certo do Impetrante, ao preferir a excepcional via dos contratos temporários à regra do concurso público.

Os atos discricionários também encontram balizas no princípio da legalidade. Diante da necessidade do serviço constatada, bem como da existência de cadastro específico de aprovados, verificou-se que a escolha perpetrada pelo Administrador Público não foi a indicada, sendo, desta feita, submetida ao presente controle de legalidade/razoabilidade.

Assim, por todos os motivos acima apontados, reconheço a procedência das alegações apresentadas pela Impetrante, garantindo-lhe o direito à nomeação e posse imediatas no cargo pleiteado, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Remessa Necessária, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator