EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, C/C O ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06) – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO, PELO MAGISTRADO A QUO, DE TESE APRESENTADA EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS – ACOLHIDA – PREJUDICIALIDADE DO EXAME DO MÉRITO – RECURSO CONHECIDO E PRELIMINAR ACOLHIDA. 1. A ausência de análise da tese apresentada pela defesa, referente à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, implica em vício de fundamentação da sentença, contaminando o ato decisório de nulidade insanável, pois fere de morte os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, nele compreendidos o duplo grau de jurisdição e o da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais. Precedentes. 2. In casu, a omissão do julgador em apreciar questão suscitada quando das alegações finais inviabiliza o exercício pleno do direito à defesa, na medida em que impede a análise do decisum pela instância recursal. Dito de outro modo, se a tese sequer foi alvo de exame pelo sentenciante, não há que se falar em revisão, uma vez que pressupõe avaliação pretérita. 3. Registre-se, por oportuno, que o exame da mencionada tese em segundo grau de jurisdição implicaria em inequívoca supressão de instância, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico. Preliminar acolhida, devendo os autos retornarem à instância de origem, com o fim de que seja apreciada a tese referente à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 4. Recurso conhecido e preliminar acolhida. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755749-51.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0755749-51.2021.8.18.0000 (Piripiri / 1ª Vara)

Processo de origem nº 0000620-08.2018.8.18.0033

Apelante: Leonardo Galdino da Silva

Defensor Público: Robert Rios Junior

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, C/C O ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06) – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO, PELO MAGISTRADO A QUO, DE TESE APRESENTADA EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS – ACOLHIDA – PREJUDICIALIDADE DO EXAME DO MÉRITO – RECURSO CONHECIDO E PRELIMINAR ACOLHIDA – DECISÃO UNÂNIME.

1. A ausência de análise da tese apresentada pela defesa, referente à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, implica em vício de fundamentação da sentença, contaminando o ato decisório de nulidade insanável, pois fere de morte os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, nele compreendidos o duplo grau de jurisdição e o da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais. Precedentes.

2. In casu, a omissão do julgador em apreciar questão suscitada quando das alegações finais inviabiliza o exercício pleno do direito à defesa, na medida em que impede a análise do decisum pela instância recursal. Dito de outro modo, se a tese sequer foi alvo de exame pelo sentenciante, não há que se falar em revisão, uma vez que pressupõe avaliação pretérita.

3. Registre-se, por oportuno, que o exame da mencionada tese em segundo grau de jurisdição implicaria em inequívoca supressão de instância, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico. Preliminar acolhida, devendo os autos retornarem à instância de origem, com o fim de que seja apreciada a tese referente à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

4. Recurso conhecido e preliminar acolhida. Decisão unânime.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para ACOLHER a preliminar suscitada pela defesa e declarar a nulidade da sentença condenatória, devendo os autos retornarem à instância de origem, com o fim de que seja apreciada a tese referente à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Leonardo Galdino da Silva (pág. 72 – id. 4287195), em face da sentença proferida pelo MMº Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Piripiri (id. 4486191), que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, c/c o art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06 (tráfico majorado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 3/5 – id. 4287193), a saber:

 

(…)

Na manhã do dia 29/08/2018 os DENUNCIADOS embarcaram, na cidade de Ubajara-CE, em ônibus da companhia Rold Tur, oportunidade na qual DANIEL pagou pelas passagens de ambos. LEONARDO trazia consigo, dentro de sua mochila, dois tabletes de cocaína petrificada envolvidos por fita crepe.

Viajavam também, no ônibus em questão, dois policiais à paisana que, ao suspeitarem dos DENUNCIADOS, entraram em contato com o policiamento no estado do Ceará e levantaram a informação de que LEONARDO era foragido do sistema penitenciário deste estado e DANIEL respondia por processo criminal por tráfico de drogas.

Diante das informações repassadas pelos policiais cearenses a bordo do ônibus, policiais militares do Piauí promoveram a abordagem dos ora DENUNCIADOS quando de sua chegada ao Terminal Rodoviário de Piripiri, apreendendo os dois tabletes de cocaína petrificada que estava dentro da mochila de LEONARDO.

Ao ser surpreendido, LEONARDO confessou que era foragido de penitenciária do Ceará, assumiu a propriedade da droga encontrada e afirmou que DANIEL pagou parte de sua passagem do ônibus em que estavam.

DANIEL foi flagrado por policiais militares falando ao celular que “havia sido engogozado (enquadrado) pela polícia mas havia jogado a roupa fora”, tendo também admitido à autoridade policial que já havia dividido cela com LEONARDO cerca de 2 anos atrás.

(…)

 

Recebida a denúncia e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (pág. 73/86 – id. 4287195), (i) a preliminar de nulidade da sentença, sob o argumento de que o magistrado a quo teria deixado de apreciar a tese referente à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. No mérito, pleiteia (ii) a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da mesma Lei, e, subsidiariamente, (iii) o reconhecimento da minorante.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 88/92 – id. 4287195), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 4558706).

Feito revisado (id. 7049347).

É o relatório.

VOTO

  

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa suscita (i) a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, pleiteia (ii) a desclassificação e, subsidiariamente, (iii) o reconhecimento da minorante.

Antes de adentrar no exame do mérito, faz-se necessária a apreciação da preliminar suscitada.

 

 

1. Da preliminar de nulidade da sentença

 

Alega a defesa que o magistrado a quo deixou de apreciar tese suscitada em sede de alegações finais, referente à “causa de diminuição de pena, qual seja àquela indicada no art. 33, §4º da Lei de drogas”, ressaltando que “não teceu nenhuma fundamentação quanto” à minorante, o que implicaria em nulidade da sentença.

Após análise detida dos autos, constata-se que lhe assiste razão.

Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que o reconhecimento de qualquer nulidade no processo penal depende da demonstração de efetivo prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief¹.

Acerca do dever de fundamentação das decisões, dispõe a Constituição Federal (art. 93, IX) que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.

Após análise detida dos autos, constata-se que a defesa pugnou, em sede de Alegações Finais (pág. 65 – id. 4287195), pelo reconhecimento da “causa de diminuição de pena” prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Visando à melhor compreensão da matéria, destacam-se os argumentos apresentados nos aludidos memoriais (pág. 64/65 – id. 4287195):

 

(…)

Em não concordando com a fundamentação acima referida, a conduta do acusado merece ser reclassificada para a previsão do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, in verbis:

 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

 

Ou seja, caso o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços.

Ante os fatos ora analisados, observa-se que não pesa contra o acusado nenhum outro processo por tráfico de drogas e a droga com ele apreendida era ínfima. Desta forma, não restou nos autos, muito menos nos depoimentos prestados em juízo, qualquer indício de que ele participa ou integra algum tipo de grupo criminoso.

Dito isso, requer que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o acusado preenche os requisitos, como exposto acima.

(…)

 

O magistrado a quo, por sua vez, deixou de analisar a referida tese sustentada pela defesa, aliás, sequer fez menção ao pedido defensivo no relatório da sentença, o que implica, portanto, em ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa.

Dito de outro modo, o sentenciante apreciou as demais teses apresentadas, porém, limitou-se a registrar que “não há causas de diminuição [da pena]”, sem, contudo, apresentar fundamentação para tanto (pág. 5 – id. 4486191).

Ora, a ausência de análise da tese defensiva implica em vício de fundamentação, contaminando o ato decisório de nulidade insanável, pois fere de morte os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, neles compreendidos o duplo grau de jurisdição e o da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais.

Some-se a isso o fato de que tal defeito não pode ser emendado nesta fase processual, sob pena de se incorrer em supressão de instância.

Acerca do tema, com muita propriedade leciona o renomado doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

 

35-B. Não apreciação das teses expostas pela defesa: constitui causa de nulidade absoluta, por prejuízo presumido, a não apreciação, pelo juiz, na sentença, de todas as teses expostas pela defesa em alegações finais. A motivação das decisões judiciais é preceito constitucional, além do que analisar, ainda que seja para refutar, as teses defensivas caracteriza corolário natural do princípio da ampla defesa."(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 15.ª ed. rev. Atual. E ampl. - Rio de Janeiro: Forense: 2016, pág. 1172)

Nesse sentido, vem decidindo os Tribunais Estaduais:

 

Apelação Criminal – Estelionato – Sentença condenatória – Recurso defensivo objetivando a declaração da nulidade do decisum - Preliminar acolhida – É nula a sentença que não enfrenta todas as teses defensivas suscitadas nos memorais – Hipótese em que a Magistrada não analisou a tese preliminar de nulidade do processo – Afronta às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e da motivação dos atos judiciais – Impossibilidade de exame por este Colegiado sob pena de supressão de instância - Nulidade declarada, prejudicado o exame do mérito. Recurso provido para que o Juízo a quo analise as teses arguidas e, se for o caso, profira nova sentença.

(TJ-SP– APL: 00002762820158260318 SP 0000276-28.2015.8.26.0318, Relator: Moreira da Silva, Data de Julgamento: 31/01/2019, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 11/02/2019, grifo nosso)

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – PRELIMINAR DE OFÍCIO – NULIDADE DA SENTENÇA – OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TESE DEFENSIVA – CERCEAMENTO DE DEFESA – DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. Tendo em vista que o d. Magistrado não analisou todas as teses apresentadas pela defesa, mister seja declarada a nulidade da sentença, por violação a preceito constitucional.

(TJ-MG– APR: 10301060226448001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira (JD CONVOCADO), Data de Julgamento: 07/05/2014, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/05/2014, grifo nosso)

CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. NULIDADE DECRETADA. NECESSIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. 2. OMISSÃO DE TESE DEFENSIVA. SENTENÇA CITRA PETITA. Omissão de enfrentamento da tese defensiva acarreta violação aos princípios da ampla defesa e ao devido processo legal. As decisões do Poder Judiciário serão necessariamente fundamentadas conforme dispõe o art. 93, IX da Constituição Federal. Decretação de nulidade da sentença recorrida, por citra petita, para que outra seja proferida, restando prejudicado a análise em relação aos demais pedidos. PRELIMINAR ACOLHIDA E NULIDADE DECRETADA. Recurso parcialmente provido." (TJRS. Apelação Crime Nº 70027477181, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 27/01/2010). [grifo nosso]

Como se sabe, a exigência de motivação dos atos sentenciais consiste em postulado constitucional inarredável, representando importante garantia contra eventuais excessos do Estado-Juiz e verdadeira condição de validade das decisões judiciais.

Na hipótese, a omissão do julgador em apreciar questão suscitada quando das alegações finais inviabiliza o exercício pleno do direito à defesa, na medida em que impossibilita a análise do decisum nesta instância recursal. Dito de outro modo, se a tese sequer foi alvo de exame pelo sentenciante, não há que se falar em revisão, a qual pressupõe avaliação pretérita.

Conclui-se, pois, que o apelante sofreu irreparável prejuízo, pois ficou impedido de atacar a sentença em seu ponto omisso, impondo-se então o acolhimento da preliminar de nulidade.

A propósito, destacam-se os seguintes precedentes desta Corte de Justiça:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO (ART. 155, § 1º, DO CP) – PRELIMINAR DE NULIDADE – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA TESE DE REDUÇÃO DA PENA PELO FURTO PRIVILEGIADO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1 – A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que o reconhecimento de qualquer nulidade no processo penal depende da demonstração de efetivo prejuízo, em observância ao princípio pars de nullité sans grief;

2 – A ausência de análise da tese da defesa implica em vício de fundamentação da sentença, contaminando o ato decisório de nulidade insanável, pois fere de morte os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, aí compreendidos o duplo grau de jurisdição e o da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais. Precedentes;

3 – In casu, a omissão do julgador em apreciar questão suscitada quando das alegações finais inviabiliza o exercício pleno do direito à defesa, na medida em que impede a análise do decisum pela instância recursal. Ora, se a tese sequer foi alvo de exame pelo sentenciante, não há que falar em revisão, já que pressupõe avaliação pretérita. Preliminar acolhida;

4 – Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 0700749-71.2018.8.18.0000 | Relator: Des. Vice-Presidente | Gab. Des. Vice-Presidente | Data de Julgamento: 07/08/2019 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – NÃO ENFRENTAMENTO DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS – ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - A defesa arguiu, preliminarmente, a nulidade daquele decisum ao argumento de que este não apreciou as teses de absolvição com arrimo no princípio da insignificância e a de reconhecimento do furto privilegiado. Com efeito, analisando a decisão guerreada (fls.131/134), verifica-se que a atipicidade material da conduta e o furto privilegiado, inobstante tenham sido suscitadas nas alegações finais pela defesa (DVD-R), não foram apreciadas. De sorte que, resta claro que o magistrado de primeiro grau não poderia ter deixado de apreciar todas as teses suscitadas, ocasionando, assim, a inobservância ao que determina o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. Em sendo assim, a ausência de apreciação pelo julgador a quo de teses da defesa, suscitada nas alegações finais, caracteriza decisão citra petita e acarreta nulidade da mesma, para que outra seja proferida.

2 -No mais, insta consignar que o exame das mencionadas teses em segundo grau de jurisdição geraria inequívoca supressão de instância, o que, como se sabe, não é admitido em nosso ordenamento jurídico, devendo, portanto, ser reconhecida a nulidade da sentença, para que outra seja proferida, analisando-se todas as teses da defesa.

3 – Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2016.0001.009314-9 | Relator: Des. José Francisco do Nascimento | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 22/03/2017 )

 

Frise-se, uma vez mais, que o exame da mencionada tese em segundo grau de jurisdição implicaria em supressão de instância, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

Portanto, acolho a preliminar de nulidade, com o fim de que seja proferida nova sentença, possibilitando então a apreciação do pleito defensivo.

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para ACOLHER a preliminar suscitada pela defesa e declarar a nulidade da sentença condenatória, devendo os autos retornarem à instância de origem, com o fim de que seja apreciada a tese referente à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 DECISÃO

  

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para ACOLHER a preliminar suscitada pela defesa e declarar a nulidade da sentença condenatória, devendo os autos retornarem à instância de origem, com o fim de que seja apreciada a tese referente à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmº. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 27 de maio a 3 de junho de 2022.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1STJ, HC 414.800/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017 e AgRg no REsp 1359695/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017.