APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO. UTILIZAÇÃO DE MEDICAMENTO OFF LABEL (PREMBROLIZUMABE 200MG). NÃO APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. INCIDÊNCIA SÚMULA 308, STJ SENTENÇA MANTIDA. 1.Embora as regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor não sejam aplicáveis aos planos administrados por entidades de autogestão, na forma da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, à parte apelada, deve ser assegurado o direto ao tratamento prescrito pelo médico com base no direito constitucional à vida e à saúde. 2.Segundo a pacífica jurisprudência desta 4ª Câmara de Direito Público, a escolha do tratamento compete a médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente, sendo admitido, prova constituída por laudo elaborado por médico particular atestando a necessidade do medicamento. 3. Embora o CDC não seja aplicável aos planos de saúde de autogestão, nada altera o seu dever de fornecimento do medicamento solicitado , porque é o que se extrai dos deveres de boa-fé contratual, prevista no artigo 4223 do Código Civil, e, no caso com o artigo 4234 , da mesma lei, já que a doença que enfrentou o beneficiário está coberta pelo plano contratado, devendo cumprir o contrato no caso, com o fornecimento do medicamento indicado pelo médico que trata do paciente, considerando a natureza do negócio (art. 4245 do CC), não sendo óbice tratar-se de off label, porque há registro na ANVISA. 4.Recurso conhecido e não provido, sentença mantida em todos os seus termos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801764-80.2020.8.18.0140 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara Especializada Cível - Data 29/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801764-80.2020.8.18.0140

APELANTE: FUNDACAO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTERIO DA FAZENDA

Advogado(s) do reclamante: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES, POLIANA LOBO E LEITE

APELADO: EDICE PEREIRA FACCHINETTI

Advogado(s) do reclamado: BRUNO DE MELO CASTRO

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO. UTILIZAÇÃO DE MEDICAMENTO OFF LABEL (PREMBROLIZUMABE 200MG). NÃO APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. INCIDÊNCIA SÚMULA 308, STJ SENTENÇA MANTIDA.

 

1.Embora as regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor não sejam aplicáveis aos planos administrados por entidades de autogestão, na forma da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, à parte apelada, deve ser assegurado o direto ao tratamento prescrito pelo médico com base no direito constitucional à vida e à saúde. 

2.Segundo a pacífica jurisprudência desta 4ª Câmara de Direito Público, a escolha do tratamento compete a médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente,  sendo admitido, prova constituída por laudo elaborado por médico particular atestando a necessidade do medicamento. 

3. Embora o CDC não seja aplicável aos planos de saúde de autogestão, nada altera o seu dever de fornecimento do medicamento solicitado , porque é o que se extrai dos deveres de boa-fé contratual, prevista no artigo 4223 do Código Civil, e, no caso com o artigo 4234 , da mesma lei, já que a doença que enfrentou o beneficiário está coberta pelo plano contratado, devendo cumprir o contrato no caso, com o fornecimento do medicamento indicado pelo médico que trata do paciente, considerando a natureza do negócio (art. 4245 do CC), não sendo óbice tratar-se de off label, porque há registro na ANVISA. 

4.Recurso conhecido e não provido, sentença mantida em todos os seus termos.

 

 

ACÓRDÃO

            DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 

 

RELATOR

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo FUNDACAO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTERIO DA FAZENDA contra sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara Única da Comarca de Teresina-PI nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (Proc. nº 0801764-80.2020.8.18.0140) que movida por EDICE PEREIRA FACCHINETTI, ora apelada.

 

Na sentença (id.Num. 3459874), o d. juízo de 1º grau, julgo procedente a presente ação, confirmando a liminar deferida que determinou ao requerido o fornecimento da medicação pleiteada na inicial. Ato contínuo, condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido na causa.

 

Em suas razões recursais (id. Num. 345987), o apelante alega que o tratamento pleiteado não é reconhecido pela ANVISA e nem pela CONITEC, afirma também que o tratamento é off label, ou seja, não constante na bula da medicação. Alega que a apelante agiu conforme a Legislação de Regência da Saúde Suplementar, especificamente a Lei de Planos de Saúde (Lei 9.656/98), a Resolução Normativa 428/2017, da ANS e contrato celebrado entre ela e seu membro-beneficiário. Pugna apelo conhecimento e provimento do apelo, para que a sentença seja reformada, para julgar improcedentes os pedidos iniciais. 

 

Em contrarrazões (id. Num. 3459883), a apelada afirma que não merece prosperar a alegação de que o medicamento pretendido não está relacionado na lista da ANVISA e a CONITEC, bem como que seja off label. Afirma também que acostou aos autos a bula do fármaco, noticia que o fato de não constar na bula do referido fármaco o tratamento indicado no caso em apreço é um detalhe desimportante, haja vista que há indicação do tratamento pelo especialista que acompanha a paciente/apelada. Pugna pelo não conhecimento ou pelo não provimento do apelo.

 

O Ministério Público Superior não emitiu parecer, pois não se insere nas hipóteses previstas no artigo 127, caput da Constituição Federal/88, nem no artigo 176 c/c o artigo 178, incisos I a III, do novo Código de Processo Civil. (id.Num.6419989).

 

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório. 

 

 

VOTO 

O EXMO. SENHOR DES. OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Apelo tempestivo e formalmente regular. Preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

 

II. MATÉRIA PRELIMINAR

 

Não há.

 

III. MATÉRIA DE MÉRITO

 

Cumpre ressaltar,  primeiramente, que a  ASSEFAZ - FUNDACAO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTERIO DA FAZENDA - é destinada ao amparo à saúde de seus associados e dependentes.  Destaca-se que, embora as regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor não sejam aplicáveis aos planos administrados por entidades de autogestão, como no caso em análise,  na forma da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, a sentença recorrida deve ser mantida, uma vez que, à parte apelada, deve ser assegurado o direto ao tratamento prescrito pelo médico com base no direito constitucional à vida e à saúde.

Ademais, os princípios contratuais previstos na legislação civilista devem ser observados, notadamente a função social dos contratos (artigo 421 do Código Civil), os princípios da probidade e da boa-fé (artigo 422 do Código Civil), além da interpretação mais favorável ao aderente, em casos de contratos de adesão (artigo 423 do Código Civil), de modo que o embaraço ao restabelecimento da saúde da beneficiária, perpetrada pelo instituto apelante, esvazia a própria essência do contrato de assistência à saúde. 

Nesse sentido, coleciono precedente desta 4ª Câmara de Direito Público, in verbis:

PULMÃO. IASPI-PLAMTA. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO E TERAPIA NUTRICIONAL. NECESSIDADE COMPROVADA POR RELATÓRIOS MÉDICOS. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. CORREÇÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

1. Sendo a saúde um direito fundamental, indisponível e constitucionalmente tutelado, não pode o apelante se eximir de fornecer os medicamentos necessários e indicados pelos profissionais especializados para o tratamento quimioterápico do câncer em estágio avançado, sob pena de não atingir o fim pretendido, porquanto a finalidade do referido Instituto de Assistência é promover o bem-estar e a saúde, garantir a proteção à vida dos servidores públicos do Estado do Piauí e de seus dependentes.

2. O entendimento jurisprudencial dominante é de ser inadmissível a negativa de disponibilização de medicamentos pelo plano de saúde, quando há expressa solicitação médica, sob a alegação de que não há cobertura contratual, especialmente considerando-se que a enfermidade é acobertada pelo plano de saúde e que a negativa esvazia a própria essência do contrato do plano de saúde.

3. Quanto aos honorários sucumbenciais fixados pelo juízo a quo, corrijo a sentença de ofício, por não ser devido seu pagamento à Defensoria Pública do Estado do Piauí, nos termos da Súmula nº 421, do STJ, não havendo que se falar em majoração de honorários recursais. 5 – Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0802487-70.2018.8.18.0140 | Relator: Hilo De Almeida Sousa | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 23/10/2020). ( grifo nosso)

 

Trata-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer em que a parte autora requer o fornecimento do medicamento Pembrolizumabe 200 mg, conforme prescrição médica.

 

O pedido fora deferido em sede de liminar e confirmado em sentença (id.Num. 3459874).

 

Compulsando os autos, verifico que a autora/apelada acostou laudo médico, de lavra do médico oncologista Cláudio Rocha. Resta claro que a requerente foi diagnosticada com Câncer de Endométrio (CID10 C54) e devido à presença de instabilidade de Microssatélites em exame de imuno-histoquímica, o tratamento recomendado foi prembrolizumabe 200mg a cada 21 (vinte e um) dias, por 1 (ano) ano. ( id.Num.3459794).

 

Segundo a pacífica jurisprudência desta 4ª Câmara de Direito Público, a escolha do tratamento compete a médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente, podendo ser tanto um profissional particular quanto um da rede pública, sendo admitido, prova constituída por laudo elaborado por médico particular atestando a necessidade do medicamento, verbo ad verbum:

 

PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MEDICAMENTO. NECESSIDADE. PESSOA CARENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. Por força de determinação constitucional (art. 23 c/c art. 196 e 198, §§ 1º e 2º, da CF), o Sistema Único de Saúde é integrado e financiado pelos três entes federativos, o que evidencia a responsabilidade solidária entre eles para a efetivação do direito à saúde. Súmula nº 02 do TJPI.

2. Demandado a Fundação Municipal de Saúde de Teresina, fixa-se na esfera estadual de Justiça a competência para apreciação e julgamento do pedido. Súmula nº 06 do TJPI.

3. O laudo subscrito por médico particular é apto para demonstrar a existência da doença e a necessidade do tratamento pretendido.

4. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que os mais carentes têm garantido o acesso a medicamentos e insumos indispensáveis à recuperação de sua saúde, independente de previsão orçamentária ou de constarem em lista elaborada pelo Ministério da Saúde. Súmula nº 01 do TJPI.

5. Demonstrada a gravidade da doença e a necessidade do tratamento vindicado, torna-se imperativa a dispensação gratuita dos fármacos e insumos requestados.

6. Com estes fundamentos, em sede de reexame necessário, mantenho a sentença em todos os seus termos.

(TJPI | Reexame Necessário Nº 2018.0001.003227-3 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 20/06/2018) (grifos nossos).

 

 

No caso em análise, conforme relatório que instrui a inicial, o médico atestou a necessidade do fármaco (id.Num. 33459794) para tratamento da doença que acomete a apelada, sendo despicienda a necessidade da perícia médica.

 

A Constituição Federal de 1988 assim dispõe:

 

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

(...)

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

(...)

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

 

Da mesma forma, prescreve o art. 2º, §1º, da Lei n° 8.080/90:

 

Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício – grifei.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

 

Nesse contexto, sendo a saúde um direito fundamental, indisponível e constitucionalmente tutelado, o tratamento requerido pela parte apelada - porque, conforme prescrição médica, é necessário à manutenção da sua saúde - não pode ser negado pelo plano de saúde, sob pena de esvaziamento da garantia Constitucional.

Portanto, mesmo que não se apliquem as regras do Código de Defesa do Consumidor na relação entre a apelante e apelado, porque seria plano da modalidade de autogestão, em nada altera o seu dever de fornecimento do medicamento solicitado nesta ação, porque é o que se extrai dos deveres de boa-fé contratual, prevista no artigo 422 do Código Civil, e, no caso, com o reforço do artigo 423 , da mesma lei, já que a doença que enfrentou o beneficiário está coberta pelo plano contratado, devendo cumprir o contrato no caso, com o fornecimento do medicamento indicado pelo médico que trata do paciente, considerando a natureza do negócio (art. 424 do CC), não sendo óbice tratar-se de off label, porque há registro na ANVISA, sem se olvidar que qualquer disposição contratual quanto à renúncia desse direito seria nula.

 Diante de todo o exposto já existem julgados nesse sentido em diversos tribunais do país:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO.UTILIZAÇÃO DE MEDICAMENTO OFF LABEL(TECENTRIQ). APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. SENTENÇA MANTIDA.
Havendo expressa indicação médica, alusiva ao tratamento quimioterápico com o uso de medicamento off label (TECENTRIQ), não pode prevalecer a negativa do custeio pela empresa requerida. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

 (TJGO | apelação cível Nº 0581586-09.2019.8.09.0009 | Relator: Des. Norival Santomé | 6ª Câmara Cível | Data de Julgamento: 20/07/2020) 

 

APELAÇÃO – AÇÃO COMINATÓRIA – NEGATIVA DE TRATAMENTO-QUIMIOTERAPIA MEDICAMENTO OFF LABEL – INDICAÇÃO MÉDICA - INEFICAZES ANTERIORES TRATAMENTOS. 

Recurso em face de sentença que, julgando procedente ação cominatória, promovida por beneficiário em face de sua operadora, na modalidade de autogestão, determinou o fornecimento do medicamento off label para tratamento de doença cancerígena – Pretensão recursal que se desacolhe - Embora não aplicável as regras do CDC na relação de planos de saúde coletivo, na modalidade autogestão, permanece o dever de fornecimento da droga, pelas regras do Código Civil, quando houve prescrição pelo médico do paciente e, no caso dos autos, já tendo sido adotadas anteriores técnicas de tratamento, tanto por radioterapia como quimioterapia, com utilização de outras drogas, que se mostraram ineficazes, com avanço da doença - Natureza do contrato - Artigos 422, 423 e 424 do CC Medicamento off label que possui registro na ANVISA, possível de ser ministrado - Precedentes, inclusive, do STJ. Recurso desprovido.

(TJSP | apelação cível Nº 1013716-78.2017.8.26.0100 SP 1013716-78.2017.8.26.0100 | Relator: Des. Costa netto | 6ª Câmara de Direito Privado | Data de Julgamento: 17/04/2020) (grifos nossos).

 

Portanto, a sentença é correta e não merece reparos.

  

IV. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso. 

 

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição de 2º grau.

É como voto.

 

Teresina, 29/06/2022