EMENTA: APELAÇÃO..CONCURSO.CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS EVIDENTEMENTE ILEGAIS NÃO SUFICIENTES PARA CONFIGURAR DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO.DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- A quantidade das contratações evidentemente ilegais, não são capazes de gerar direito à nomeação da apelante, que fora aprovada fora do número de vagas, estando em 8° lugar na lista de classificados. 2- A nomeação para além dos cargos vagos(5 colocação), está sob o domínio do poder discricionário do Estado, não se vislumbrando direito subjetivo à nomeação. 3- Recurso conhecido e desprovido Decisão: “Acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em harmonia com o parecer ministerial, votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença na íntegra, nos termos do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0010784-70.2016.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 13/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0010784-70.2016.8.18.0140

APELANTE: MARA LETICYA LEAL CAVALCANTE

Advogado(s) do reclamante: MARAIZA NUNES DE AGUIAR

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: APELAÇÃO..CONCURSO.CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS EVIDENTEMENTE ILEGAIS NÃO SUFICIENTES PARA CONFIGURAR DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO.DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1-    A quantidade das contratações evidentemente ilegais, não são capazes de gerar direito à nomeação da apelante, que fora aprovada fora do número de vagas, estando em 8° lugar na lista de classificados.  

2-    A nomeação para além dos cargos vagos(5 colocação), está sob o domínio do poder discricionário do Estado, não se vislumbrando direito subjetivo à nomeação.

3-    Recurso conhecido e desprovido

 

Decisão: “Acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em harmonia com o parecer ministerial, votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença na íntegra, nos termos do voto do Relator.”

 

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARA LETICYA LEAL CAVALCANTE, inconformada com a sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda, nos autos da  AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA de nº 0010784- 70.2016.8.18.0140, intentada em face do Estado do Piauí.

Aduz que prestou concurso público para o cargo de Enfermeiro do município de Uruçuí-PI, organizado pela Secretaria de Saúde do Piauí e disciplinado pelo Edital n° 01/2011, sendo classificada em 13º lugar, e, apesar de estar fora do número de vagas ofertadas, possui o direito a ser nomeada e empossada, vez que a Administração Pública realizou diversas contratações a título precário, o que ocasionou a sua preterição.

Em sede de contestação,  o Estado do Piauí alega que o prazo de validade do concurso expirou e que já foram nomeados todos os candidatos aprovados dentro das vagas, inexistindo cargo vago ou preterição.

Após regular tramitação, sobreveio sentença na qual o magistrado julgou improcedente o pleito autoral.

 Irresignada, a autora interpôs Apelação (ID 5124776 pgs. 83/106 –), vindicando a reforma da sentença, uma vez que o magistrado não levou em consideração a comprovação das contratações precárias de diversos enfermeiros .

Em resposta ao recurso, o Estado do Piauí (ID 5124776- pgs. 114/115), requer a manutenção da sentença em sua integralidade.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de que seja  mantida a sentença em sua integralidade.

É o relatório. Eis o relatório.

Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.

 

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, deles conheço.

 

Na espécie, a apelante alega direito à nomeação a pretexto de suposta preterição, vez que apesar de aprovada fora do número de vagas previstas no edital, qual seja, 13° lugar em um concurso que previa 5 vagas para o cargo de enfermeira, demonstra a existência de contratações precárias durante o prazo de validade do concurso a evidenciar o seu preterimento.

Na espécie, tendo em vista que os 5 aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital foram devidamente nomeados em 20 de abril de 2016, a ora apelante encontra-se  em 8° lugar na lista de classificados.

Nos autos observa-se documentação indicando contratações precárias do Estado(ID 5124775-pág.16/23) cuja autenticidade não fora contestada pelo apelado.

Entretanto, ao tempo da propositura da ação, em abril de 2016, constam  3 contratações que extrapolam o prazo de 24 meses estabelecido no parágrafo único, do art. 2º, da Lei estadual 5.309/03, a seguir reproduzido:

Art. 2º (...)

Parágrafo Único As contratações previstas nesta Lei serão feitas por tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos, já incluídas eventuais prorrogações:
VII - doze meses, no caso dos incisos I e II do caput desse artigo;

 VIII - vinte e quatro meses, nos demais casos

Os contratos que extrapolam o prazo previsto em lei são uma clara demonstração de que a necessidade não é temporária, em patente burla ao princípio do concurso público.

Contudo, em relação aos demais, não há como aferir tal ilegalidade, haja vista que demandaria mais elementos probatórios.

Assim sendo, a quantidade das contratações evidentemente ilegais, não são capazes de gerar direito à nomeação da apelante, que fora aprovada fora do número de vagas, estando em 8° lugar na lista de classificados. 

Sobre a temática ora desenvolvida, trago à colação a Súmula nº 15 desta Corte:

Súmula 15- Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos

É dizer que, resta comprovada a necessidade e a preterição , contudo, o direito subjetivo gerado pertenceria a candidatos que precedem a apelante.

Ademais,  tanto na doutrina como na jurisprudência é unânime o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação, sendo possível a convolação em direito subjetivo caso demonstrada a preterição do candidato, ou seja, o classificado precisa comprovar o seu prejuízo direto face a existência de cargos vagos e a preterição .

Este Egrégio Pleno possui posição pacificada a respeito do presente tema, veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DO GOVERNADOR. EXCLUSÃO DAS DEMAIS AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS. INDÍCIOS DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. DEVER DO ENTE PÚBLICO EM PROVAR A REGULARIDADE DOS ATOS. OMISSÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO LIMITE DE VAGAS. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Tratando-se de mandado de segurança com pretensão de nomeação de candidato aprovado em concurso público estadual, apenas o Governador do Estado ostenta poder para sanar a eventual ilegalidade existente, pois é a autoridade que detém competência para prover o cargo (art. 102, inc. IX, da Constituição Estadual). Por tais circunstâncias, e considerando ainda a inexistência de delegação específica dessa competência, excluo do processo os Secretários de Saúde e de Administração do Estado do Piauí, indicados equivocadamente como autoridades coatoras, e rejeito a preliminar de extinção do processo suscitada pelo Secretário Estadual de Administração, porquanto o governador foi devidamente notificado. 2. Em relação aos candidatos classificados fora das vagas disponibilizadas no edital, é pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que esse candidato tem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, efetivar a nomeação de acordo com a sua conveniência. Entretanto, essa expectativa de direito dos candidatos aprovados em posição além do úmero de vagas pode se convolar em direito subjetivo nas excepcionais hipóteses de (1) desrespeito à ordem de classificação, (2) abertura de novo concurso enquanto vigente o anterior e 3) contratação precária de terceiros para desempenho das mesmas atribuições do cargo. Na espécie, a insurgência do impetrante se fundamenta nesta última hipótese, de preterição por suposta contratação precária de pessoal. Afirma na Inicial que só para o Hospital Regional de Campo Maior foram contratados, a título precário, seis servidores para desempenhar as atribuições de técnico em radiologia. 3. A fim de comprovar suas alegações, apresentou, dentre outros documentos, a cópia de uma relação de servidores, com informação da matrícula, data de admissão e tipo de vínculo, que teria sido emitida pelo Hospital Regional de Campo Maior. No intuito de impedir o reconhecimento do direito invocado pelo impetrante, e de fazer a contraprova de que há pessoas contratadas a título precário, o Estado do Piauí se limita a exibir um ofício da Secretaria de Administração que trás meras informações relativas a seis servidores. Este Tribunal de Justiça, desde o julgamento do Mandado de Segurança nº 2010.0001.000825-9, em 10/11/2011, sob a relatoria do eminente Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, já deliberou que em casos como o tal, em que o ente estatal se limita a contestar a ocorrência de preterição, alegando que não há contratações irregulares, tem incidência a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Ou seja, não basta a arguição pura e simples da presunção da legalidade do ato administrativo. 4. Portanto, o que era expectativa de direito à nomeação, que se encontrava sobre o domínio do poder discricionário da Administração, agora se convola em direito líquido e certo por conta da preterição do candidato aprovado na primeira colocação excedente ao número de vagas. 5. Ordem concedida. (Mandado de Segurança nº 2012.0001.007110-0, Relator Des. Erivan Lopes, Tribunal Pleno, Julgado em 10/09/2014) (grifo nosso)

O entendimento do STJ, também já está pacificado neste sentido. Decisão verbis:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.2. In casu, muito embora o agravado tenha obtido aprovação (2ª colocação) fora do número inicial de vagas previstas no Edital - 1 (uma vaga), verifica-se nos autos que a Administração Pública, antes de expirado o prazo de validade do certame, realizou contratações temporárias, inclusive do próprio impetrante, para o mesmo cargo a que concorreu (Odontólogo/Especialidade: Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Facial para a 6ª DIRES - Ilhéus/BA).3. Nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por odontólogos pela Administração Pública demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação.4. Agravo Regimental não provido.(AgRg no RMS 44.037/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014) (grifo nosso)

Com efeito, a nomeação para além dos cargos vagos(5 colocação), estaria sob o domínio do poder discricionário do Estado, não se vislumbrando direito subjetivo a amparar o pleito da apelante.

Ante o exposto, em harmonia com o  parecer ministerial, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença na íntegra.

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro e Exmo. Sr. Dr. Raimundo Holland Moura Queiroz (convocado). 

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes, em gozo de férias regulamentares.

Houve sustentação oral por parte do Procurador Geral do Estado, Dr. Marcelo Sekeff Budaruiche Lima, OAB/PI 9395 e Dra. Maraiza Nunes de Aguiar, OAB/PI 7.253.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 07 de julho de 2022.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator