APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. DIREITO INEXISTENTE. DOENÇA INCAPACITANTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Considerando o exíguo intervalo de tempo entre os benefícios, bem como o fato de que ambos têm como fundamento o diagnóstico CID M54 (ID 5182803, p. 99 e 102), mostrando-se razoável concluir que o segundo é continuação do primeiro. Tem-se, destarte, que na verdade se trata de restabelecimento de benefício de natureza acidentária, dispensando-se, assim, o cumprimento do período de carência (art. 26, II, da Lei n. 8.213/91). 2. O laudo elaborado por perito judicial nomeado, ID 5182791, p. 85/87, concluiu que o autor possui doença que o incapacita total e permanentemente para a sua atividade habitual desde 2008, razão pela qual resta comprovado o cumprimento de mais um requisito. 3. O INSS equivocadamente indeferiu o benefício, tendo o segurado de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária. 4. Recurso conhecido e improvido à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000595-88.2016.8.18.0057 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara Especializada Cível - Data 18/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000595-88.2016.8.18.0057

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
REPRESENTANTE: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

 

APELADO: ERIVAN LUIZ DE SOUSA

Advogado(s) do reclamado: JOSE ALBERTO DOS SANTOS CARVALHO

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. DIREITO INEXISTENTE. DOENÇA INCAPACITANTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.  Considerando o exíguo intervalo de tempo entre os benefícios, bem como o fato de que ambos têm como fundamento o diagnóstico CID M54 (ID 5182803, p. 99 e 102), mostrando-se razoável concluir que o segundo é continuação do primeiro. Tem-se, destarte, que na verdade se trata de restabelecimento de benefício de natureza acidentária, dispensando-se, assim, o cumprimento do período de carência (art. 26, II, da Lei n. 8.213/91).

2. O laudo elaborado por perito judicial nomeado, ID 5182791, p. 85/87, concluiu que o autor possui doença que o incapacita total e permanentemente para a sua atividade habitual desde 2008, razão pela qual resta comprovado o cumprimento de mais um requisito. 

3. O INSS equivocadamente indeferiu o benefício, tendo o segurado de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

4. Recurso conhecido e improvido à unanimidade.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0000595-88.2016.8.18.0057
Origem: 
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
REPRESENTANTE: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
 

APELADO: ERIVAN LUIZ DE SOUSA

Advogado do(a) APELADO: JOSE ALBERTO DOS SANTOS CARVALHO - PI6932-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL contra sentença exarada nos autos da Ação Previdenciária de Conversão de Auxílio-Doença em Aposentadoria por Invalidez Por Problemas Ortopédicos c/c Tutela Antecipada (Processo nº 0000595-88.2016.8.18.0057, Vara Única da Comarca de Jaicós-PI), ajuizada por ERIVAN LUIZ DE SOUSA contra o INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, ora apelado.

Ingressou o autor com esta ação alegando, em síntese, que é contribuinte desde 26.05.2000, mas infelizmente desde julho de 2008 vem sofrendo com problemas de saúde que o tem impossibilitado para o trabalho.

O autor acrescentou que se encontra incapacitado de forma permanente total e que estaria em gozo de auxílio-doença, tendo apresentado várias prorrogações do benefício.

Juntou aos autos documentos, ID 5182791, p. 14/88.

Aos autos foi juntado Perícia judicial, ID 5182791, p. 85/87, que constatou a incapacidade definitiva do autor.

Por sentença, ID 5182791, p. 126/129, o douto juízo singular julgou parcialmente procedente o pleito, determinar ao INSS o restabelecimento do auxílio-doença cessado em 21/01/2014, com a implantação do benefício no prazo de até 60 dias a contar da intimação desta sentença, devendo ser mantido pelo período de doze meses, findo o qual deverá o autor ser submetido à avaliação pericial a fim de verificar a necessidade ou não de prorrogação da prestação, assim como condenar o réu ao pagamento das parcelas vencidas do auxílio-doença, valores esses contabilizados no interregno de 22/01/2014 até a data de início do pagamento administrativo, incluindo juros e correção monetária na forma prevista no Manual de Cálculos do CJF.

Inconformado com a referida decisão, o réu interpôs a apelação, ID 5182791, p. 136/139, alegando, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez. Requer, ainda na hipótese de manutenção da sentença, os decotados dos períodos em que houve atividade remunerada, conforme informação do CNIS.

Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões, ID 5182791, p. 160/163; ID 5182792, p. 01/05, requerendo o improvimento da apelação cível, mantendo-se integralmente a sentença.

Recebido o recurso no duplo efeito, fora determinado o encaminhamento dos autos ao Ministério Público do Piauí, que devolveu os autos sem emitir parecer, ante a ausência de interesse público a ser tutelado, 5693828, p. 01.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Conheço da apelação, pois demonstrado o cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade.

O Ente apelante alegou que o autor não faz jus à aposentadoria por invalidez por não cumprir os requisitos para a sua concessão, quais sejam: carência de 12 meses de contribuição, qualidade de segurado e a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por período superior a 15 dias consecutivos (art. 59 da Lei 8.213/91).

Inicialmente, cabe destacar que, o art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Por outro lado, o art. 42 da de referida lei estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Mencionada lei ainda estabelece que A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 contribuições mensais (art. 25), a qual será dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Na hipótese dos autos, a exigência de carência de 12 meses fica afastada, tendo em vista, que como acertadamente asseverou o d. Magistrado a quo, considerando o exíguo intervalo de tempo entre os benefícios, bem como o fato de que ambos têm como fundamento o diagnóstico CID M54 (ID 5182803, p. 99 e 102), mostrando-se razoável concluir que o segundo é continuação do primeiro. Concluindo-se, que na verdade se trata de restabelecimento de benefício de natureza acidentária, dispensa-se, assim, o cumprimento do período de carência (art. 26, II, da Lei n. 8.213/91).

No tocante à qualidade de segurado, uma vez demonstrado que o autor recebeu o benefício do auxílio-doença, há que se concluir que tal requisito restou comprovado, como também entendeu nesse sentido o d. Magistrado a quo.

Por fim, resta analisar a incapacidade ou não definitiva para laborar.

Analisando detidamente os autos, especialmente o laudo elaborado por perito judicial nomeado, ID 5182791, p. 85/87 concluiu que o autor possui doença que o incapacita total e permanentemente para a sua atividade habitual desde 2008, razão pela qual entendo restar comprovado o cumprimento de mais um requisito.

Nesse sentido há julgado, in litteris:

 

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRICULTORA. HÉRNIA DE DISCO CERVICAL. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. ATIVIDADE HABITUAL. CONVERSÃO A PARTIR DA DATA DO LAUDO PERICIAL. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5022538-81.2018.4.04.9999

Data da decisão: 21/07/2020 00:07 - Data de publicação: 04/08/2020 00:08

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRICULTORA. HÉRNIA DE DISCO CERVICAL. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. ATIVIDADE HABITUAL. CONVERSÃO A PARTIR DA DATA DO LAUDO PERICIAL. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Comprovada a incapacidade permanente para o tipo de atividade exercida habitualmente, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, no caso, a partir da data do laudo pericial. Precedentes deste Tribunal.

3. Os honorários advocatícios, devem ser fixados em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

4. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, reembolsar eventuais despesas processuais.

5. Determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do

benefício devido à parte autora.

(TRF4 5022538-81.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/08/2020)”

 

 Assim, em que pese eu entender que seria possível a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, uma vez que a parte autora não se insurgiu contra a sentença, cumpre mantê-la em relação ao pagamento de auxílio-doença, que deverá retroagir à data da incapacidade do autor.

Em relação à alegação da parte apelante de impossibilidade de recebimento concomitante de benefício por incapacidade e remuneração e Suspensão do Processo – tema 1013, estas também não devem prosperar.

O Col. Superior Tribunal de Justiça entendeu, em sede de Representativo da controvérsia, entendeu pela possibilidade de recebimento concomitante de benefício e remuneração na hipótese de que, por culpa do INSS, que ao indeferir o benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária. Nesse sentido, in litteris:

 

‘PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício. " 2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou;

e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.

3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses:

3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz.

Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.

3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012). RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA 4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.

5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.

6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.

7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.

8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.

9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).

10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.

11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados):

"§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas."

12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.

13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência.

15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.

18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.

19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018. FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA 20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."

22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015. CONCLUSÃO 23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(REsp 1786590/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 01/07/2020)”

 

No caso em concreto, diante da negativa de extensão do auxílio-doença e diante da negativa de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, o autor, para se manter, teve que trabalhar. Não prospera, assim, a irresignação da parte apelante.

Assim, deve ser mantida a sentença atacada em todos os seus termos.

 

Diante do exposto, e sem a necessidade de maiores considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo a sentença monocrática em todos os seus termos.

Majoro os honorários para 15% dos valores retroativos (art. 85, caput e §3º, I, CPC).

É o voto.

 

 

Teresina, 26/07/2022