EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória não pode ser acatado, tendo em vista que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI. 3. In casu, as circunstâncias não permitem que o acusado faça jus à substituição da pena, tendo em vista que a pena definitiva privativa de liberdade fora fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, acima do mínimo legal, o que impede, portanto, a substituição da reprimenda corpórea. 4. Tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000461-98.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/08/2022 )

 

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.  RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória não pode ser acatado, tendo em vista que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI.

3.  In casu, as circunstâncias não permitem que o acusado faça jus à substituição da pena, tendo em vista que a pena definitiva privativa de liberdade fora fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, acima do mínimo legal, o que impede, portanto, a substituição da reprimenda corpórea.

4. Tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento,  mantendo incólume o édito condenatório, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARCELO SANTANA, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (ID nº 6458807, fls. 319/330).

Narra a inicial acusatória que, no dia 24/01/2019, por volta das 13:50 horas, na Rua Gabriel Soares (Rua 3), n° 2952, Vila da Guia, Bairro Dirceu Arcoverde I, nesta Capital, policiais civis receberam informações acerca de uma Tentativa de Feminicídio na região da Vila da Guia, tendo como suposto autor um homem conhecido como Antônio Josemias. No referido local, os policiais souberam que Antônio Josemias estaria escondido na residência do denunciado, conhecido como "Marcelo Perneta".

Ao se deslocarem para a residência do denunciado, verificaram que Marcelo tentou empreender fuga pela porta dos fundos, momento em que foi interceptado pelos policiais, os quais explicaram que estavam em diligências na busca de Antônio Josemias. Ato contínuo, os policiais realizaram buscas na residência, momento no qual foram encontrados debaixo da cama 36 (trinta e seis) trouxas de substância semelhante ao crack e 14 (catorze) trouxas de substância semelhante a maconha, bem como a quantia de R$ 64,00 (sessenta e quatro) reais.

Em suas razões recursais (ID 6476139), a defesa suscita quatro teses basilares, a saber: a) a absolvição por não haver provas da sua concorrência para a infração, nem provas suficientes para uma condenação pelo crime do art. 33 da Lei n º 11.343/06, com fulcro no art. 386, V e VII, do CPP ou a desclassificação do crime de Tráfico de Drogas, previsto no artigo 33 da Lei Federal n° 11.343/06, para o crime de Uso de Drogas, previsto no art. 28 da mesma Lei; b) a desconsideração da pena de multa;  c) a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; e d) a concessão da justiça gratuita, haja vista não possuir condições para arcar com as custas judiciais. 

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a condenação em todos os termos (ID 6615522).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente recurso, mantendo-se a r. sentença em todos os termos (ID 7056054).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a Defesa Técnica requer: a) a absolvição por não haver provas da sua concorrência para a infração, nem provas suficientes para uma condenação pelo crime do art. 33 da Lei n º 11.343/06, com fulcro no art. 386, V e VII, do CPP ou a desclassificação do crime de Tráfico de Drogas, previsto no artigo 33 da Lei Federal n° 11.343/06, para o crime de Uso de Drogas, previsto no art. 28 da mesma Lei; b) a desconsideração da pena de multa;  c) a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; e d) a concessão da justiça gratuita, haja vista não possuir condições para arcar com as custas judiciais. 

I) DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 da Lei 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. Entretanto, perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A autoria e materialidade do delito são incontestes, comprovadas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame de Constatação, Laudo de Exame Pericial Definitivo, Interrogatórios perante a autoridade policial e, ainda, pelos depoimentos das testemunhas em juízo. 

A materialidade do delito vem comprovada especialmente no Laudo de Exame Pericial Definitivo. Demonstrada, ainda, a apreensão de 05 g (cinco) gramas de crack/cocaína, divididos em 36 (trinta e seis) invólucros plásticos) bem como 17,5 g (dezessete gramas e cinco decigramas) de maconha acondicionados em 14 (catorze) invólucros plásticos.

O policial civil GLAUBER SARAIVA esclareceu que o apelante já era conhecido como pela prática de tráfico de drogas na região, bem como afirmando que a droga foi encontrada debaixo da cama:

“(...) Que conhecia o réu de nome porque ele era famoso pela prática de tráfico na região da Vila da Guia; que não tem nada contra ele; que no dia dos fatos apuravam uma denúncia em face de um Feminicídio de uma adolescente; que foram até a casa do suspeito desse crime e não o encontraram, momento em que receberam uma informação de que ele estava escondido na casa do réu; que ouviram um áudio em que o suspeito Josemias falava que estava na Vila da Guia na casa do Marcelo; que se deslocaram até a casa de Marcelo e chegando lá, perguntaram por ele; que Marcelo tentou fugir; que deram voz de parada para ele; que o réu não ofereceu resistência; que ele negou conhecer Josemias e saber onde ele estava; que posteriormente, quando realizadas as buscas na residência, foi localizado droga debaixo da cama; que estava tudo pronto e dentro de saquinhos; que depois encaminharam a droga para perícia; que no momento Marcelo assumiu a propriedade da droga naquele momento; que na data anterior a este fato, Antônio Josemias teria efetuado um disparo contra a vítima do Feminicídio, menor de idade; que havia relatos que o acusado era envolvido com o tráfico; que a entrada na casa foi autorizada; que o réu disse que o dinheiro era dele; que assim que souberam que Josemias estava homiziado na casa de Marcelo, entraram em contato com o pessoal da DEPRE e ficaram sabendo que Marcelo Perneta era conhecido pela prática de tráfico; que disseram que ele é perigoso; que Josemias também era envolvido com o tráfico; que depois ficaram sabendo que Josemias estava numa mata próximo à casa do réu; que viu a droga apreendida e estava dolada, pronta para venda e não para uso; (...)”.

O policial CÍCERO BARROS, afirmou:

“(...) Que lembra da ocorrência; que conhecia o réu só de nome; que não tem nada contra o réu; que foram atrás de uma pessoa que estava sendo acusada de Feminicídio e encontraram essa droga na casa de Marcelo; que Vila da Guia é um Bairro; que empreenderam diligências atrás do acusado do Feminicídio e souberam que ele estava se escondendo na casa do Marcelo; que foram até a casa do Marcelo; que ele tentou fugir pelos fundos mas foi interceptado pela equipe; que indagaram o acusado sobre o suposto autor do Feminicídio e ele disse que não estava com ele; que perguntou à esposa do réu se poderiam fazer uma vistoria na casa e ela permitiu; que ao checarem embaixo da cama encontraram drogas; que o dinheiro estava na carteira do réu; que não tinha criança na casa e só estava ele e a esposa; que a informação era a de que o réu era amigo do suposto autor do Feminicídio; que até então Marcelo não tinha nada a ver com a diligência até saberem que ele estava abrigando o suposto autor do Feminicídio; que Marcelo era conhecido no Bairro como pessoa perigosa e autor de vários crimes; que as trouxinhas estavam todas em saquinhos plásticos; que o acusado disse que fugiu no momento porque pensou que fosse algum inimigo; que procuravam por outra pessoa; que não tinha balança de precisão; que teve a informação que o réu já tinha sido preso com droga; que estavam em diligências; que estavam à procura de Josemias desde às 08 horas; que Marcelo negou que estava dando cobertura à Josemias; que Marcelo tentou fugir e já estava em casa quando chegaram; que ele tentou fugir e Josemias não foi encontrado na casa; que conduziram Marcelo para a Central de Flagrantes; que o réu estava sóbrio; que ele é deficiente físico; que o réu estava em moleta e sem prótese; (...).

Destaque-se, ainda, que a apreensão das drogas e de dinheiro “trocado” afasta a negativa de insubsistência de provas da materialidade, pois estas vinculam-se diretamente a MARCELO SANTANA, por sua residência ser considerada ponto de venda de drogas. Ademais, os entorpecentes (maconha e crack) foram localizados em circunstâncias que indicam a comercialização de entorpecentes, tendo em vista que fracionados em pequenas porções. 

Além disso, as testemunhas de acusação foram unânimes em afirmar que a droga foi encontrada dentro da casa do Apelante. 

A versão do acusado, portanto, não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante realizava a traficância, não tendo que se falar em reforma da sentença condenatória, visto que a decisão foi devidamente fundamentada no lastro probatório presente nos autos.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

É uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ, nos seguintes julgados:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico.

[...]

 (AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Acrescente-se, por oportuno, que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retromencionado. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada a droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do crime em comento.

Portanto, é inegável que o acusado praticou os verbos de ter em depósito e guardar, previstos tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas.

Resta, portanto, apenas analisar se a droga que o réu guardava era destinada ao consumo pessoal, tarefa que sempre foi árdua para os magistrados.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 

In casu, verifica-se o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado.

O apelante também não conseguiu demonstrar, diante dos fatos, que a droga era para uso pessoal. Vale constar que o acusado foi surpreendido com invólucros plásticos, com substância positiva para crack/cocaína, divididos em 36 (trinta e seis) invólucros plásticos, não tendo que cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

II) IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA

Por fim, a defesa pugna pela desconsideração ou redução da pena de multa aplicada, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita e não possuir condições financeiras de arcar com tal monta

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei de Drogas  que prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

 Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.

 A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Deve-se ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“ Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

III) SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE

A defesa pleiteia, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Entretanto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

In casu, as circunstâncias não permitem que o acusado faça jus à substituição da pena, tendo em vista que a pena definitiva privativa de liberdade fora fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, acima do mínimo legal, o que impede, portanto, a substituição da reprimenda corpórea.

IV) ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência,  o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume o édito condenatório, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 02/08/2022