APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NÃO APRESENTAÇÃO DE CANDIDATO CONVOCADO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO DE PREENCHIMENTO DA VAGA REMANESCENTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I. A questão a ser analisada no presente feito é quanto ao direito do Apelado de ser nomeado no cargo para o qual foi classificado em concurso público, tendo em vista a existência de cargo vago por força da colocada imediatamente anterior na lista de classificados não comparecer a convocação para nomeação e posse no respectivo cargo. II. Na forma da jurisprudência do STJ, "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2012; AgRg no REsp 1.239.016/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/05/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30/08/2010" (STJ, AgRg no REsp 1347487/ BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2013). III. A existência de cargo vago e a necessidade de contratação manifestada pela Administração se enquadra no entendimento de que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo para o candidato classificado no certame, dentro do seu prazo de validade. IV. Resta imperioso reconhecer que a expectativa de direito a nomeação tornou-se direito subjetivo do Apelado, fazendo-lhe jus a sua pretendida nomeação e posse no cargo para o qual fora classificado. V. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800151-21.2018.8.18.0067 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 22/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800151-21.2018.8.18.0067

APELANTE: MAURICIO CESAR MAGALHAES

Advogado(s) do reclamante: ABIMAEL DE SOUSA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE PIRACURUCA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRACURUCA

Advogado(s) do reclamado: IVONALDA BRITO DE ALMEIDA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos, nos termos do voto do Relator.”.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 15 de julho de 2022.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho Santana

Presidente

 

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRACURUCA/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800151-21.2018.8.18.0067, que o Apelado impetrou em face do Apelante, visando a nomeação e posse no cargo e função para o qual foi classificado.

Aduz a inicial que:

“Assinale-se, neste ensejo, douto Magistrado, que o município de Piracuruca-PI realizou no ano de 2013 um grandioso concurso público em que se ofertavam, inicialmente, 72 (setenta e duas) vagas distribuídas entre 35 cargos diferentes, dentre os quais destacam-se os de Contador e o de Agente de Trânsito, que serão sumamente importantes para o desate desta questão, sendo todos absolutamente submetidos ao mesmo instrumento convocatório – Edital 001/2013, conforme documentação em anexo.

(…)

Pois bem, o autor se submeteu ao mencionado certame buscando a única vaga de Contador que era ofertada, tendo logrado a 6ª (sexta) colocação, já que atingira os pontos necessários e não zerará nenhum dos conteúdos (doc. 7, em anexo). Porém, somente em razão da cláusula de barreira não figurou na lista de classificados, que consistia nos 4 (quatro) primeiros colocados.

(…)

Para o cargo de contador, cargo pleiteado pelo Autor, todos os 04 (quatro) candidatos da lista de classificados desistiram do certame, bem como também desistiu o 5º (quinto) colocado, portanto, ninguém foi nomeado para a vaga.

(…) 

Destarte, em vista do ocorrido, o requerente vem a juízo para pleitear o controle de legalidade do ato praticado pela Administração, especialmente no tocante à igualdade, requerendo que seja nomeado para o cargo de Contador já que nenhum dos candidatos que estavam à sua frente tem interesse em assumir ao já citado cargo, por ser a mais límpida manifestação de Justiça.” 

O MM. Juiz a quo proferiu sentença onde julgou procedente o pedido formulado na inicial para: “1. DECLARAR a aprovação do requerente ao cargo de contador, por concurso público realizado, mesmo fora do número de vagas – tendo em vista a renúncia aos candidatos anteriores à convocação para posse; 2. CONCEDER a tutela provisória pleiteada, com imediata nomeação do requerente ao cargo de contador, adotando-se as providências administrativas necessárias, inclusive pagamento de salário retroativo à data da citação da municipalidade para integrar o feito; e  3. NOMEAR em definitivo o requerente para o cargo de contador, com pagamento de salário retroativo à data da citação da municipalidade para integrar o feito.”

O Município réu interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença para julgar improcedente tontum a demanda, alegando: “II.2) TENTATIVA DO APELADO EM FORÇAR SUA NOMEAÇÃO; II.3) DA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; II.4) PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES: ARTIGO 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; II.5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 48, X E 61, §1º, INCISO II, ALÍNEAS “A” E “C” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; e II.6) DA IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO DO APELADO POR IMPLICAR GASTO NÃO PREVISTO NA LEI ORÇAMENTÁRIA, ALÉM DE VIOLAR A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL”.

A Procuradoria Geral de Justiça, apresentou parecer onde opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso em apreço, mantendo-se in totum a sentença combatida.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos interposto, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRACURUCA/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800151-21.2018.8.18.0067, que o Apelado impetrou em face do Apelante, visando a nomeação e posse no cargo e função para o qual foi classificado. 

Aduz a inicial que:

“Assinale-se, neste ensejo, douto Magistrado, que o município de Piracuruca-PI realizou no ano de 2013 um grandioso concurso público em que se ofertavam, inicialmente, 72 (setenta e duas) vagas distribuídas entre 35 cargos diferentes, dentre os quais destacam-se os de Contador e o de Agente de Trânsito, que serão sumamente importantes para o desate desta questão, sendo todos absolutamente submetidos ao mesmo instrumento convocatório – Edital 001/2013, conforme documentação em anexo.

(…)

Pois bem, o autor se submeteu ao mencionado certame buscando a única vaga de Contador que era ofertada, tendo logrado a 6ª (sexta) colocação, já que atingira os pontos necessários e não zerará nenhum dos conteúdos (doc. 7, em anexo). Porém, somente em razão da cláusula de barreira não figurou na lista de classificados, que consistia nos 4 (quatro) primeiros colocados.

(…)

Para o cargo de contador, cargo pleiteado pelo Autor, todos os 04 (quatro) candidatos da lista de classificados desistiram do certame, bem como também desistiu o 5º (quinto) colocado, portanto, ninguém foi nomeado para a vaga.

(…) 

Destarte, em vista do ocorrido, o requerente vem a juízo para pleitear o controle de legalidade do ato praticado pela Administração, especialmente no tocante à igualdade, requerendo que seja nomeado para o cargo de Contador já que nenhum dos candidatos que estavam à sua frente tem interesse em assumir ao já citado cargo, por ser a mais límpida manifestação de Justiça.” 

O MM. Juiz a quo proferiu sentença, onde julgou procedente o pedido formulado na inicial para: “1. DECLARAR a aprovação do requerente ao cargo de contador, por concurso público realizado, mesmo fora do número de vagas – tendo em vista a renúncia aos candidatos anteriores à convocação para posse; 2. CONCEDER a tutela provisória pleiteada, com imediata nomeação do requerente ao cargo de contador, adotando-se as providências administrativas necessárias, inclusive pagamento de salário retroativo à data da citação da municipalidade para integrar o feito; e  3. NOMEAR em definitivo o requerente para o cargo de contador, com pagamento de salário retroativo à data da citação da municipalidade para integrar o feito.”

O Município réu interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença para julgar improcedente tontum a demanda, alegando: “II.2) TENTATIVA DO APELADO EM FORÇAR SUA NOMEAÇÃO; II.3) DA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; II.4) PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES: ARTIGO 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; II.5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 48, X E 61, §1º, INCISO II, ALÍNEAS “A” E “C” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; e II.6) DA IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO DO APELADO POR IMPLICAR GASTO NÃO PREVISTO NA LEI ORÇAMENTÁRIA, ALÉM DE VIOLAR A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL”.

O MM. Juiz sentenciante consignou em sentença fundamentação nos seguintes termos:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está consolidada no entendimento de que apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação em cargo público.

O candidato aprovado fora do número de vagas (como no caso em concreto) não tem este direito subjetivo, exceto se houverem novas vagas criadas no curso do certame e houver a comprovada necessidade da administração pública de contratar servidor público.

(…)

No caso em concreto em comento foi aberta uma vaga para contador, chamados candidatos em número três vezes superior ao número de vagas estabelecidas – ou seja, até o quarto colocado – conforme disposição do edital em seu item 7. O requerente, por sua vez, foi classificado em 6º lugar, ou seja, cinco vagas além da vaga declarada a ser preenchida no edital.

Ocorre que, o requerente claramente encaixa-se em uma das situações excepcionais também construídas pela jurisprudência, constantes nos excertos acima, quais sejam, a necessidade da administração de contratar o profissional – como demonstrada pela documentação acostada aos autos pelo próprio requerente – ou a criação de novas vagas durante o desenvolvimento do certame.

No caso entelado, é flagrante a necessidade de contratação de profissional contador, uma vez que nenhum dos aprovados no certame realizado foi nomeado, bem como a municipalidade vem gostando somas vultosas para contratação dos mesmos serviços por particular.

Há, dessa forma, flagrante preterição à nomeação do requerente, que a pleiteia desde meados de fevereiro de 2018 sua posse no cargo almejado.

(…)

Ao compulsar os autos, portanto, verifica-se que há sim flagrante arbitrariedade na preterição de investidura do requerente no cargo almejado, notadamente pela renúncia de todos os convocados à posse, bem como aos gastos realizados com profissionais particulares para a prestação do mesmo serviço.”

Depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

A questão a ser analisada no presente feito é quanto ao direito do Apelado de ser nomeado no cargo para o qual foi classificado em concurso público, tendo em vista a existência de cargo vago, por força da colocada imediatamente anterior na lista de classificados não comparecer a convocação para nomeação e posse no respectivo cargo.

Registre-se que dispõe no Item 7.1. do Edital do Certame que: “Será classificado o candidato que atingir no mínimo de 60% (sessenta por cento) do total de pontos da prova e não zerar nenhum dos conteúdos e que forem classificados até 3 (três) vez o número de vagas oferecida”.

Considerando o Item 4.2.2. do Edital que prevê para o cargo vindicado prova com 40 (quarenta) questões e total de 100 (cem) pontos, e tendo o candidato alcançado no concurso pontuação de 78,00 (setenta e oito) pontos, ou seja, atingindo 78% (setenta e oito por cento) do total de pontos da prova, verifica-se que o Autor não foi eliminado por força de ausência de conhecimento técnico para exercício do cargo, não figurando na lista de aprovados ante tão somente ante a limitação de 03 (três) vezes o número de vagas oferecidas.

No caso previa o Edital 01 (uma) vaga para o cargo vindicado e o Autor restou classificado na 06ª (sexta) posição, tendo todos os 05 (cinco) candidatos melhores classificados desistido do concurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer que aqui acolho, entendeu pelo conhecimento e improvimento do presente recurso nos seguintes termos:

“Pois bem, o Município, em razão recursal, alega que o poder discricionário permitiria à administração pública escolher qual cargo é mais importante em um mesmo edital de concurso público, submetendo-o a tratamento diferenciado dos demais, permitindo com isso a quebra da cláusula de barreira isoladamente, como no caso dos agentes de trânsito.

Logo, analisando o caso em estudo do candidato ao cargo de contador, ora apelado, e os agentes de trânsito empossados pela municipalidade, verificamos, situações idênticas, porém com tratamentos diferenciados, contrariando assim, a Constituição Federal e seus princípios.

Nesse contexto, temos ainda, a legação do apelante de que o apelado não foi aprovado dentro do número das vagas do certame, ficando somente na sexta posição, portanto, fora do número de vagas.

(…)

Verifica-se que há, no processo, instrumento probatório capaz de demonstrar, de forma cabal, a colocação final do concursado apelado no aludido certame (ID nº 4625262), de forma a demonstrar que o recorrente ficou na 6ª (sexta) posição.

Comprovou, ainda, o apelado que foi convocado cinco candidatos aprovados e classificados no certame que desistiram do cargo e de tomar posse como já demonstrado nos autos.

Tal situação demonstrou a existência de vagas junto ao ente público e a necessidade de preenchê-las, o que deve ser feito com a devida observância da ordem de classificação no concurso.

Portanto, no caso em tela, é evidente a necessidade de contratação de profissional contador, uma vez que nenhum dos aprovados no certame realizado foi nomeado, bem como a municipalidade vem gostando somas vultosas para contratação dos mesmos serviços por particular.

Logo, em face da classificação final do apelado no certame, e como restou incontroverso ter havido contratação precária de pessoas sem concurso público, tornou-se induvidosa a preterição do apelado.

Assim, não há que se falar em ato discricionário do ente público, pois o ato administrativo deve estar vinculado à lei e ao interesse público, condições não observadas no caso sub examine.”

De fato, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas”, precedentes in verbis:

STJ. ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES.

1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.

2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.

3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010)

 

STJ. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, CONSIDERADA A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Em consonância com o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal (STF, RE 598099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 30/09/2011), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação.

II. Na forma da jurisprudência do STJ, "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2012; AgRg no REsp 1.239.016/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/05/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30/08/2010" (STJ, AgRg no REsp 1347487/ BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2013).

III. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no RMS 30.776/RO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 11/10/2013)

 

STJ. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC QUE NÃO SE VERIFICA. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA E EXCLUSÃO DE CANDIDATOS CONVOCADOS. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO DE PREENCHIMENTO DAS VAGAS REMANESCENTES. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Não há violação ao artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos da recorrente, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acolhendo a tese da recorrente.

2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2012; AgRg no REsp 1.239.016/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/05/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30/08/2010.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1347487/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013)

No caso dos autos, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça acima transcritos, o não comparecimento de candidato classificado em colocação imediatamente anterior ao Apelado para vinicado gera para este, classificado na colocação seguinte, direito líquido e certo à nomeação, em substituição ao candidato desistente.

A existência de cargo vago e a necessidade de contratação manifestada pela Administração se enquadra no entendimento de que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo para o candidato classificado no certame, dentro do seu prazo de validade.

In casu, nos termos do julgamento pelo Supremo Tribunal de Federal do Recurso Extraordinário nº 837311/PI da relatoria do Ministro Luiz Fux, com Repercussão Geral, deve-se reconhecer o direito subjetivo à nomeação do candidato, devidamente classificado no concurso público, pois houve, dentro do período de validade do certame, manifestações inequívocas da Administração acerca da existência de vaga.

Resta imperioso reconhecer que a expectativa de direito a nomeação tornou-se direito subjetivo do Apelado, fazendo-lhe jus a sua pretendida nomeação e posse no cargo para o qual fora classificado.

Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Assim, diante do exposto, verifica-se a existência de prova de vacância do cargo pretendido e de necessidade de contratação. Logo, resta forçoso concluir pela existência de prova pré-constituída no feito em apreço quanto ao direito líquido e certo do Apelado.

Logo, resta forçoso concluir pelo direito do Apelado, confirmando a decisão de primeira instância em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas,  CONHEÇO da Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 18/07/2022