EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 3. No caso dos autos, consta a apreensão de 23,59 g (vinte e três gramas e cinquenta e nove decigramas) de cocaína, em seus subtipos pó e crack, fracionados em 86 invólucros plásticos e 6,84 g (seis gramas e oitenta e quatro gramas) de maconha, em uma única porção. Valoração desfavorável do vetor natureza da droga permite a fixação da pena-base acima do mínimo estabelecido. 4. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória não pode ser acatado, tendo em vista que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0012116-09.2015.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/08/2022 )

 

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso dos autos, consta a apreensão de 23,59 g (vinte e três gramas e cinquenta e nove decigramas) de cocaína, em seus subtipos pó e crack, fracionados em 86 invólucros plásticos e 6,84 g (seis gramas e oitenta e quatro gramas) de maconha, em uma única porção. Valoração desfavorável do vetor natureza da droga permite a fixação da pena-base acima do mínimo estabelecido.

4. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória não pode ser acatado, tendo em vista que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo incólume o édito condenatório, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ERNANES KLEITON MARTINS DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 213 (duzentos e treze) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo à data do fato, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Posteriormente,  a pena privativa de liberdade foi substituída por pena restritiva de direitos, aplicando os arts. 43, incisos III e IV e 44, ambos do CP. 

Narra a denúncia que no dia 02 de junho de 2015, por volta das 12:00 horas, policiais realizavam rondas ostensivas no Bairro Monte Castelo, nesta Capital, quando receberam um telefonema anônimo informando que estava acontecendo uma venda de drogas na Rua Orlando Rolo, nº 238, Bairro-Cabral, nesta Capital. Diante disso, os Policiais se dirigiram ao local indicado, juntamente com outras guarnições requisitadas para dar apoio à ação. 

Ao chegarem à residência, algumas viaturas foram para os fundos da casa, enquanto os Policiais que receberam a denúncia pediram permissão para o vizinho do imóvel suspeito para adentrar em sua casa e observar aquela residência pelos fundos. Ao chegarem ao quintal da mesma, observaram que nos fundos da suposta "boca de fumo" havia uma pessoa se desfazendo de objetos, atirando-os por cima do muro do imóvel.

Percebendo que os objetos atirados tratavam-se de drogas, os policiais deram voz de prisão a ERNANES KLEITON MARTINS DE SOUSA, adentrando em sua residência a fim de fazer buscas por mais objetos ilícitos.

Feita a busca na residência do acusado, foram encontradas 81 (oitenta e uma) pedras de crack, 05 (cinco) trouxas de cocaína, 01 (uma) trouxa de maconha, uma balança de precisão, a quantia de R$61,10 (sessenta e um reais e dez centavos) em diversas cédulas e moedas e um aparelho celular. Diante dos fatos supracitados, foi dada voz de prisão ao réu ERNANES

Em suas razões recursais (ID 6515754, fls. 6/13), a defesa suscita quatro teses basilares: a) a absolvição por não haver provas da sua concorrência para a infração, nem provas suficientes para uma condenação pelo crime do art. 33 da Lei n º 11.343/06, com fulcro no art. 386, V e VII, do CPP; b) a adequação da pena-base para o mínimo previsto no tipo, em razão da indevida valoração negativa do vetor natureza da droga; c)  que seja reconhecido o tráfico privilegiado, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.; e d) a desconsideração da pena de multa. 

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a condenação em todos os termos (ID 5293264, fls. 381/397).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente recurso, mantendo-se a r. sentença em todos os termos (ID 5609168).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a Defesa Técnica requer: a) a absolvição por não haver provas da sua concorrência para a infração, nem provas suficientes para uma condenação pelo crime do art. 33 da Lei n º 11.343/06, com fulcro no art. 386, V e VII, do CPP; b) a adequação da pena-base para o mínimo previsto no tipo, em razão da indevida valoração negativa do vetor natureza da droga; c)  que seja reconhecido o tráfico privilegiado, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e d) a desconsideração da pena de multa. 

I) DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 da Lei 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. Entretanto, perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A autoria e materialidade do delito são incontestes, comprovadas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame de Constatação, Guia de Depósito Judicial, Laudo de Exame Pericial Definitivo, Laudo de Exame Pericial em Balança, Interrogatórios perante a autoridade policial e, ainda, pelos depoimentos das testemunhas em juízo. 

Destaque-se, ainda, que a apreensão das drogas, de dinheiro “trocado” e dos petrechos utilizados na traficância, afasta a negativa de insubsistência de provas da materialidade, pois estas vinculam-se diretamente a ERNANES KLEITON MARTINS DE SOUSA, por sua residência ser considerada ponto de venda de drogas. Desse modo, importante mencionar que não se tratou de apreensão fortuita de droga, mas de abordagem feita com prévia informação de que naquele imóvel ocorria comercialização de entorpecentes, o que de fato foi confirmado com todo material ilícito apreendido. 

Além disso, as testemunhas de acusação foram unânimes em afirmar que a droga, juntamente com uma balança de precisão, foram encontradas dentro do quarto do apelante, escondidos dentro de uma caixa de som. 

A versão do acusado, portanto, não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante realizava a traficância, não tendo que se falar em reforma da sentença condenatória, visto que a decisão foi devidamente fundamentada no lastro probatório presente nos autos.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

É uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ, nos seguintes julgados:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico.

[...]

 (AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Acrescente-se, por oportuno, que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retromencionado. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada a droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do crime em comento.

Portanto, é inegável que o acusado praticou os verbos de ter em depósito e guardar, previstos tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas.

Resta, portanto, apenas analisar se a droga que o réu guardava era destinada ao consumo pessoal, tarefa que sempre foi árdua para os magistrados.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 

In casu, verifica-se o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado.

O apelante também não conseguiu demonstrar, diante dos fatos, que a droga era para uso pessoal. Vale constar que o acusado foi surpreendido com invólucros plásticos, com substância positiva para cocaína, com balança de precisão, ligas e papelotes, não tendo que cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

II) DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RECONHECIDA EM JUÍZO

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado de piso fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavorável a natureza da droga.

Entretanto, não assiste razão ao apelante quanto à necessidade de revisão da dosimetria da pena neste ponto.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração apresentada, fixou a pena-base do apelante em 6 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativa a natureza da droga. Consta da sentença:

Natureza da droga: Diante do elevado potencial lesivo de um dos entorpecentes apreendidos com este, cocaína em seu subtipo crack, possuidor de alto teor de nocividade, justifica-se a exasperação da pena-base nesse ponto.. 

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal. 

II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.

III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

No que diz respeito ao quantum utilizado pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base diante da única circunstância judicial desfavorável, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A esse respeito, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

1. O Tribunal goiano destacou que os argumentos colacionados no pedido revisional não autorizam a sua procedência, notadamente diante da carência de preenchimento de requisito contido no art. 621, I, do Código de Processo Penal.

2. A inversão do que ficou decidido, como pretendido pelo recorrente, no sentido da ilegalidade na dosimetria da pena, demandaria o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência essa que contraria a Súmula 7/STJ.

3. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. [...] Nessa senda, este “Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP.” (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016). [...] A alteração do entendimento apresentado na via do recurso especial constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável ante o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.563.982/MT, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2019)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

Constato, portanto, que o magistrado fixou a pena-base fundamentando de forma idônea o vetor tido por desfavorável, além do que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para aumento, razão pela qual não há justificativa para modificá-la.

III) DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006

O sentenciado, nas suas razões recursais, apela, ainda, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Da leitura atenta da sentença, verifica-se que o magistrado de piso já reconheceu a incidência da minorante, aplicando a fração de 2/3 (dois terços) na causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, nos seguintes termos:

“Existe causa de diminuição da pena. ERNANES KLEITON MARTINS DE SOUSA faz jus a diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que as disposições benignas contidas na Lei nº 11.343/06, incluindo o disposto no seu art. 33, §4°, às hipóteses em que o réu for primário, de bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação, vislumbrada nestes autos. O acusado não responde a ação anterior nem posterior e ainda, não é réu condenado por ação penal diversa. Portanto, diminuo a pena em 2/3 tendo em vista que o acusado é réu primário e possuidor de bons antecedentes, fixando-a em 02 anos, 01 mês e 20 dias de reclusão e pagamento de 213 dias multa.”

Portanto, resta prejudicada a análise desta tese.

IV) IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA

Por fim, a defesa pugna pela desconsideração ou redução da pena de multa aplicada, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita e não possuir condições financeiras de arcar com tal monta

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei de Drogas  que prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

 Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.

 A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Deve-se ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“ Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume o édito condenatório, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 02/08/2022