EMENTA: CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - ART. 166 - TEMA 398 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO INVIÁVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO. ENCARGOS TRIBUTÁRIOS REPASSADOS AO TOMADOR DE SERVIÇO. ERRO DE PREMISSA FÁTICA. EMBARGOS ACOLHIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Da leitura dos embargos de declaração, verifica-se que não ocorreu a omissão alegada pelo embargante, posto que houve a manifestação no aresto do ponto tido por omisso pelo embargante, notadamente quando asseverou, o aresto, que a quantia indevidamente paga é garantia àquele que efetivamente pagou o ônus tributário e assim, não aplicando-se a redação do artigo 16 do CTN, pois não referia-se a terceiro. 2. Assim, constato a contradição do acórdão vez a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que faz-se necessária a comprovação, por parte do contribuinte de direito, de que não repassou ao contribuinte de fato o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por ele autorizado a pleitear a repetição do indébito, conforme determina o art. 166 do CTN, inclusive decido em sede de recursos repetitivos - tema 398. 3. Ora, nos autos ficou comprovado pelas guias de arrecadação municipal - DAMSP, que constam como contribuinte ou responsável o tomador de serviços relativo à fatura emitida pela prestação de serviço ID (5046135) - (págs. 55 a 63). Constata-se, pois que o contribuinte de fato foi o tomador de serviços e não a empresa embargada prestadora de serviços. Frente a tal circunstância, inexiste ainda prova de autorização do contribuinte de fato (tomador de serviços) autorização para que a embargada (prestadora de serviços) pudesse exigir o reembolso do ônus tributário sofrido indevidamente. 4. Assim, na situação em análise, não há que se falar em repetição de indébito na pretensão autoral, isto porque, o artigo 166 do Código Tributário Nacional e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, notadamente o tema 398, determinam que é necessário que o contribuinte de direito prove que assumiu o ônus tributário e não repassou ao terceiro e caso haja realizado o repasse dos custos tributários, tenha autorização daquele para o recebimento do indébito financeiro, as duas situações ausentes nos autos 5. Recurso conhecido e parcialmente acolhido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0002669-68.2011.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 06/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0002669-68.2011.8.18.0000

Origem: Teresina / 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Embargante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Embargada: VISUAL GRAPHICS PRODUCOES LTDA

Advogados: Sebastião Rodrigues Barbosa Junior (OAB/PI nº 5.032)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - ART. 166 - TEMA 398 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO INVIÁVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO. ENCARGOS TRIBUTÁRIOS REPASSADOS AO TOMADOR DE SERVIÇO. ERRO DE PREMISSA FÁTICA. EMBARGOS ACOLHIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Da leitura dos embargos de declaração, verifica-se que não ocorreu a omissão alegada pelo embargante, posto que houve a manifestação no  aresto do ponto tido por omisso pelo embargante, notadamente quando asseverou, o aresto,  que a quantia indevidamente paga é garantia àquele que efetivamente pagou o ônus tributário e assim, não aplicando-se a redação do artigo 16 do CTN, pois não referia-se a terceiro. 2. Assim, constato a contradição do acórdão vez a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que faz-se necessária a comprovação, por parte do contribuinte de direito, de que não repassou ao contribuinte de fato o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por ele autorizado a pleitear a repetição do indébito, conforme determina o art. 166 do CTN, inclusive decido em sede de recursos repetitivos - tema 398. 3. Ora, nos autos ficou comprovado pelas guias de arrecadação municipal - DAMSP, que constam como contribuinte ou responsável o tomador de serviços relativo à fatura emitida pela prestação de serviço ID (5046135) - (págs. 55 a 63). Constata-se, pois que o contribuinte de fato foi o tomador de serviços e não a empresa embargada  prestadora de serviços. Frente a tal circunstância, inexiste ainda prova de autorização do contribuinte de fato (tomador de serviços) autorização para que a embargada (prestadora de serviços) pudesse exigir o reembolso do ônus tributário sofrido indevidamente. 4. Assim, na situação em análise, não há que se falar em repetição de indébito na pretensão autoral, isto porque, o artigo 166 do Código Tributário Nacional e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, notadamente o tema 398, determinam que é necessário que o contribuinte de direito prove que assumiu o ônus tributário e não repassou ao terceiro e caso haja realizado o repasse dos custos tributários, tenha autorização daquele para o recebimento do indébito financeiro, as duas situações ausentes nos autos 5. Recurso conhecido e parcialmente acolhido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e dar parcial provimento aos Embargos de Declaração opostos.

RELATÓRIO

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público do Piauí contra o Acórdão proferido nos autos da Ação Declaratória conjugado com Repetição de Indébito tributário, que, à unanimidade de votos, julgou pelo conhecimento e negou provimento do apelante e manteve a sentença em todos os seus termos.

 Aduz o embargante, em suma, a existência a omissão do aresto referente ao indébito tributário, notadamente o tratar da matéria referente a (im)possibilidade de repetição do indébito, afastando a regra prevista no Artigo 166 do CTN, notadamente diante de todos os argumentos e provas levantados pelo Apelante e pelo Município de Teresina – PI.

Argumenta que  os comprovantes de retenção anexados pela Embargada revelam tão somente que o valor do ISS fora efetivamente suportado pelo Tomador de Serviço, em valores discriminados, incluídos no preço do serviço, comprovando-se tratar a espécie de COBRANÇA INDIRETA, atraindo a regra prevista no Artigo 166 do CTN. Assevera que o ISS incidente sobre o serviço prestado pela Embargada compunha o preço exigido do tomador de serviço, configurando-se cobrança indireta, notadamente porque o ônus financeiro fora assumido exclusivamente pelo responsável tributário.

Afirma que é possível deduzir que os tomadores de serviço suportaram o ônus financeiro e que a autora não comprovou ter assumido o encargo financeiro ou possuir autorização do tomador para requerer a repetição do indébito em nome próprio, conforme determina o artigo 166, do Código Tributário Nacional. Desta forma, aduz que é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo, ônus do qual não se desincumbiu o Embargado.

Ao final, requer a manifestação expressa da ausência de provas por parte do Embargado de que teria assumido diretamente o recolhimento do tributo ou estar autorizado pelos tomadores de serviço a requerer a repetição do indébito em nome próprio e deve apontar quais foram os fatos que o levaram a reconhecer trata-se o ISSQN, no caso, concreto, tributo direto.

Devidamente intimado para apresentar contrarrazões, o embargado deixou transcorrer in albis o prazo.

É o relatório. 

 

VOTO

1. Requisitos de Admissibilidades.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do presente Recurso.

2. Mérito.

Sobre o tema, tem-se que os embargos de declaração é um recurso de fundamentação vinculada e estrita, possuindo a finalidade de complementar omissão, esclarecer obscuridades e/ou contradições observadas na sentença ou acórdão, conforme disposto no artigo 1.022 do CPC:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I- esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II- suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento

III- corrigir erro material."

Da leitura dos embargos de declaração, verifica-se que não ocorreu a omissão alegada pelo embargante, posto que houve a manifestação no  aresto do ponto tido por omisso pelo embargante, notadamente quando asseverou que a quantia indevidamente paga é garantia àquele que efetivamente pagou o ônus tributário e assim, não aplicando-se a redação do artigo 16 do CTN, pois não se referia a terceiro. 

Observa-se que o aresto teve seu fundamento em erro de premissa fática e, nesse sentido, segundo a jurisprudência da Corte Superior é cabível os embargos de declaração para sanar  julgamento equivocado. Vejamos:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO, EM OBEDIÊNCIA A ORDEM PROFERIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ACOLHIDA - DESAFETAÇÃO DO RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA, REALIZADA ANTES DE PROFERIDO O ATO JURISDICIONAL EMBARGADO - ERRO DE PREMISSA FÁTICA -CONFIGURAÇÃO - EMBARGOS ACOLHIDOS. - São também admissíveis embargos declaratórios, fora das hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material constante do pronunciamento judicial, para sanar manifesto erro de premissa fática que tenha conduzido o Julgador a decisão equivocada”. (TJMG - Embargos de Declaração 1.0439.13.012141-1/002, Relator (a): Des.(a) Márcio Idalmo Santos Miranda , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/06/2018, publicação da sumula em 19/06/2018)"

Assim, constato a contradição do acórdão vez a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se faz necessária a comprovação, por parte do contribuinte de direito, de que não repassou ao contribuinte de fato o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por ele autorizado a pleitear a repetição do indébito, conforme determina o art. 166 do CTN, inclusive decido em sede de recursos repetitivos - tema 398. Vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. CONCLUSÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DO DECISUM. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial, por incidência das Súmulas 7/STJ e 280/STF. 2. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que é necessária a comprovação, por parte do contribuinte de direito, de que não repassou ao contribuinte de fato o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por ele autorizado a pleitear a repetição do indébito (art. 166 do CTN). Nesse sentido o AgRg no REsp 1.091.465/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009. 3. Não há como extrair, sem a análise dos fatos da causa, que houve a devida comprovação de que o encargo tributário fora assumido pelo contribuinte, pois o Tribunal a quo entendeu que "o autor não possui legitimação para o reconhecimento do crédito, e consequentemente prova do direito líquido e certo necessário ao presente mandamus". 4. Com relação à alegada violação da legislação estadual, registre-se que sua análise é obstada em Recurso Especial, por analogia, nos termos da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário". 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1906863/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 15/03/2022)"