APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CARACTERIZADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DAS DROGAS. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. As circunstâncias que envolveram a prática delitiva (apreensão de alta quantidade e diversidade de drogas, arma de fogo, munição, duas balanças de precisão e etc.) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas. Precedentes do STJ. 2. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Assim, conquanto o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido fixado em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, tenho por adequada a fixação do regime prisional fechado, considerando a presença de circunstância judicial desfavorável ao acusado. 4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o apelante não preenche os requisitos estabelecidos pelo art. 44 do Código Penal, na medida em que foi condenado a pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800586-10.2021.8.18.0028 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/06/2022 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800586-10.2021.8.18.0028
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Floriano / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Fernando Cleiton Morais Silva
ADVOGADO: João Gonçalves A. Neto (OAB/PI n. 1.784), Jossandro da Silva Oliveira (OAB/PI n. 17.058), Fabiano Carvalho (OAB/PI n 15.494), Fernando Luis Porto da Rocha  (OAB/PI n. 15.828) e Danilo Martins de Oliveira (OAB/PI n. 10.594)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CARACTERIZADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DAS DROGAS. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. RECURSO IMPROVIDO.
1. As circunstâncias que envolveram a prática delitiva (apreensão de alta quantidade e diversidade de drogas, arma de fogo, munição, duas balanças de precisão e etc.) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas. Precedentes do STJ.
2. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Assim, conquanto o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido fixado em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, tenho por adequada a fixação do regime prisional fechado, considerando a presença de circunstância judicial desfavorável ao acusado.
4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o apelante não preenche os requisitos estabelecidos pelo art. 44 do Código Penal, na medida em que foi condenado a pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão.
5. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do presente recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória na integralidade". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de três aos dez dias do mês junho do ano de dois mil e vinte e dois (03 a 10/06/2022).

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Fernando Cleiton Morais Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Floriano nos autos da Ação Penal n. 0800586-10.2021.8.18.0028, que CONDENOU o apelante à pena 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Nas razões recursais, apresentadas na forma do art. 600, § 4º, do CPP, a defesa requereu, em síntese, a aplicação do redutor previsto no previsto no parágrafo 4º, do art. 33 da lei 11.343/06, no seu grau máximo, porque o Apelante é primário, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Ademais, pugnou pela substituição da pena privativa de liberdade, pelo abrandamento do regime prisional e pela desconsideração da pena de multa.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. DOSIMETRIA PENAL

1.1 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, sob o fundamento de que é possível a utilização de ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se:

“Na espécie, embora o acusado seja tecnicamente primário, o mesmo responde por outros delitos, proc. 0000101-82.2018.8.18.0146 – receptação culposa, proc. nº 0800879-77.2021.8.18.0028, por fato ocorrido em 08/12/2020, denunciado como incurso nas penas do art. 121, § 2º, II e IV, do CP (Certidão id. 20104038) o que denota a sua habitualidade a comprovar que o réu se dedica à atividade criminosa, o que obsta a aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n°11.343/2006”.

Sucede que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Confira-se:

PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC n. 173.806, relator MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, processo eletrônico DJe-049 divulg. 6/3/2020, public. 9/3/2020)

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DIREITO SUBJETIVO DO APENADO.
1. Demonstrada a tempestividade do recurso, deve ser conhecido o mérito recursal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, isoladamente consideradas a quantidade e a natureza da droga, associadas à falta de ocupação lícita e à apreensão de certa quantia em dinheiro, são insuficientes para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
2. A aplicação do mencionado benefício não fica condicionada ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. Trata-se de direito subjetivo do apenado, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena.
3. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não configuram circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico de drogas. Precedentes.
4. Agravo regimental provido. Provimento do recurso especial.
Aplicação do redutor com a (re) fixação da condenação em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição, a cargo do juízo das execuções.
(AgRg no AREsp 1993075/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)

Assim, verifica-se que a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, por si só, justificar a negativa de minorante.

Lado outro, verifico que as circunstâncias que envolveram a prática delitiva (apreensão de alta quantidade e diversidade de drogas, arma de fogo, munições, duas balanças de precisão e etc.) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas.

Corroborando o exposto, confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na hipótese, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do agravante, diante da análise de conversas extraídas de seu telefone celular, bem como da apreensão de balança de precisão, além de expressiva quantidade de drogas (mais de 1 quilo de maconha). Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 735.992/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022)

Inviável, portanto, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

2. PENA DE MULTA

O apelante requer, ainda, a desconsideração da pena de multa, em razão da sua condição de hipossuficiente.

A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[1] e precedentes do STJ[2], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa.

Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[3].

3. REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

A propósito:

“(...) não é possível constatar flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se adequado na espécie. (AgRg no HC n. 326.343/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 25/11/2015)”

Com efeito, o art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, estabelece que para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

In casu, conquanto o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido fixado em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, tenho por adequada a fixação do regime prisional fechado, considerando a presença de circunstância judicial desfavorável ao acusado.

4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o apelante não preenche os requisitos estabelecidos pelo art. 44 do Código Penal, na medida em que foi condenado a pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

 

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do presente recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória na integralidade.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

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[1] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[2] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[3]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

 

Teresina, 13/06/2022