APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR INCOMPETÊCIA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. REJEITADA.PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO ESTADO. REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTOI EM DESACRODO COM DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. REJETIDA. FORNECIMENTO DE FÁRMACO NÃO INCORPORADO EM ATO NORMATIVO DO SUS TEMA Nº 106/STJ. 1. Quanto a necessidade de intervenção da União Federal e ilegitimidade do Estado do Piauí devem ser prontamente rejeitadas. A matéria já foi reiteradamente discutida no âmbito do Tribunal Pleno desta Egrégia Corte, dando origem, inclusive, aos enunciados n. 2 e n. 6 da súmula deste Tribunal, aplicáveis ao caso. 2. Não merece acolhimento a presente preliminar uma vez que há laudo técnico subscrito por profissional competente no qual se atesta a eficácia do medicamento para o tratamento em questão. 3. Quanto a preliminar de nulidade de distribuição do ônus da prova também não merece acolhimento uma vez que há laudo técnico subscrito por profissional competente no qual se atesta a eficácia do medicamento para o tratamento em questão. 4. No mérito, a possibilidade de fornecimento de medicamentos não previstos no protocolo do SUS uma vez preenchidos os requisitos elencados no julgamento do REsp nº 1.657.156 (TEMA nº 106 DO C. STJ); 5) Não há violação à Separação de Poderes na sentença que assegura direito constitucionalmente previsto; 6) Reforma da sentença que fixou honorários para Defensoria Pública ante o disposto na Súmula 421, do STJ. 7. Recurso parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0806501-34.2017.8.18.0140 - Relator: HILO DE ALMEIDA SOUSA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 13/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0806501-34.2017.8.18.0140

APELANTE: E. C. S.
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ESTADO DO PIAUI, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

 

RELATOR(A): Desembargador HILO DE ALMEIDA SOUSA

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR INCOMPETÊCIA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. REJEITADA.PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO ESTADO. REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTOI EM DESACRODO COM DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. REJETIDA. FORNECIMENTO DE FÁRMACO NÃO INCORPORADO EM ATO NORMATIVO DO SUS TEMA Nº 106/STJ. 1. Quanto a necessidade de intervenção da União Federal e ilegitimidade do Estado do Piauí devem ser prontamente rejeitadas. A matéria já foi reiteradamente discutida no âmbito do Tribunal Pleno desta Egrégia Corte, dando origem, inclusive, aos enunciados n. 2 e n. 6 da súmula deste Tribunal, aplicáveis ao caso. 2. Não merece acolhimento a presente preliminar uma vez que há laudo técnico subscrito por profissional competente no qual se atesta a eficácia do medicamento para o tratamento em questão. 3. Quanto a preliminar de nulidade de distribuição do ônus da prova também não merece acolhimento uma vez que há laudo técnico subscrito por profissional competente no qual se atesta a eficácia do medicamento para o tratamento em questão. 4. No mérito, a possibilidade de fornecimento de medicamentos não previstos no protocolo do SUS uma vez preenchidos os requisitos elencados no julgamento do REsp nº 1.657.156 (TEMA nº 106 DO C. STJ); 5) Não há violação à Separação de Poderes na sentença que assegura direito constitucionalmente previsto; 6) Reforma da sentença que fixou honorários para Defensoria Pública ante o disposto na Súmula 421, do STJ. 7. Recurso parcialmente provido.  

 

 

RELATÓRIO 

Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer movida por E. C. S., neste ato representada por GISLENE LEMOS DE CARVALHO, contra o  ESTADO DO PIAUÍ e a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, objetivando o fornecimento, por parte dos requeridos, da fórmula infantil “PEDIASURE”, em razão de ter sido diagonsticada com cardiopatia congênita, paralisia cerebral e desnutrição.

A antecipação de tutela foi deferida e a sentença julgou procedente o pedido autoral, confirmando a liminar, determinando ao Estado do Piauí e ao Município de Teresina, que forneça a fórmula requerida, pelo tempo que houver necessidade.

 Inconformado, a Fazenda Pública do Estado do Piauí apela da sentença alegando a necessidade da União figurar no polo passiva da demanda visto que a medicação pretendida não está incluída na política do SUS. Sustenta a incompetência da Vara da Infância e Juventude, bem como a ilegitimidade passiva do Estado do Piauí.  Alega ainda a exigência de prova da ausência de tratamentos alternativos ofertados gratuitamente pelo SUS.

Assim, requer o acolhimento das preliminares suscitadas e alternativamente  a procedência do presente recurso para reformar a sentença de piso e negando ao autor apelado a tutela jurisdicional pretendida.

Contrarrazões apresentada.

Recurso recebido no efeito devolutivo.

Parecer ministerial opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso com a manutenção integral da sentença.

É o que basta relatar. 

 

 

VOTO DO RELATOR

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, CONHEÇO da presente APELAÇÃO CÍVEL. 

II – PRELIMINARES

II.1. Preliminar de incompetência da Justiça Estadual

O excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178, com repercussão geral reconhecida e reafirmando a jurisprudência dominante, assentou que, nas ações que envolvam o fornecimento de tratamento médico, o polo passivo pode ser composto por qualquer um dos entes federados, isoladamente, ou conjuntamente, senão veja-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.” (STF, Tribunal Pleno, RE 855178 RG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/03/2015, grifei) 2.2 Refuto, pois, a preliminar.

Rejeito, pois, a preliminar. 

II. 2. Preliminar de incompetência da Vara da Infância e Juventude

Sem razão.

Na hipótese, a infante, representada por sua genitora, requer o Estado do Piauí e o Município de Teresina custeiem as despesas referentes ao fornecimento da fórmula requerida.

Busca-se, destarte, uma medida de proteção em razão da violação do direito à saúde da criança pela omissão do Ente Público, sendo aplicável, portanto, o disposto no art. 98, I, da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, in verbis:

"Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; (omissis)"

E, ainda:

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

(...)

VII - de acesso às ações e serviços de saúde;"

"Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores."

Dessume-se, assim, a competência especializada da Vara da Infância e da Juventude para análise e julgamento da presente demanda, independentemente de a menor estar ou não em situação de abandono ou de risco.

Tribunais estaduais pelo país já estão firmando teses vinculantes a respeito da matéria. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais::

"EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - CONFLITO DE COMPETÊNCIA - VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE EM DETRIMENTO DA VARA CÍVEL OU FAZENDA PÚBLICA PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO EM QUE SE BUSCA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E TRATAMENTO (SAÚDE) À CRIANÇA OU AO ADOLESCENTE - RAMO ESPECIALIZADO DA JUSTIÇA ORDINÁRIA - COMPETÊNCIA ABSOLUTA.- O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas tem o objetivo de permitir que se dê tratamento judicial isonômico à uma mesma questão de direito que envolva causas individuais e repetitivas, com o mesmo fundamento jurídico, com vistas a preservar a integridade e a segurança jurídica das decisões, e, ao mesmo tempo, propiciar maior estabilidade à jurisprudência, efetividade e celeridade à prestação jurisdicional.A questão que envolve a saúde de crianças e adolescentes demanda a atuação de um ramo especializado da Justiça ordinária, que deve se aparelhar e qualificar para tratar de situações diferenciadas relacionadas à tutela jurisdicional dos direitos fundamentais de um público que, à luz da Constituição da Republica, tem direito a proteção integral e usufrui de prioridade absoluta.Rejeitar a preliminar e no mérito firmar a tese no sentido da competência absoluta das varas da infância e da juventude para as ações que compreendam o fornecimento de medicamentos e tratamentos (saúde) para menores."(TJMG - IRDR - Cv 1.0000.15.035947-9/001, Relator (a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi , 1ª Seção Cível, julgamento em 24/04/2018, publicação da sumula em 18/05/2018)

Nesses termos, rejeito a presente preliminar.

II.3. Ilegitimidade passiva do Estado do Piauí

A matéria já foi reiteradamente discutida no âmbito do Tribunal Pleno desta Egrégia Corte, dando origem, inclusive, aos enunciados n. 2 e n. 6 da súmula deste Tribunal, aplicáveis ao caso. Dizem esses enunciados:

Súmula 2 - O Estado e os Municípios respondem solidariamente pelo fornecimento de medicamentos para tratamento de saúde das pessoas necessitadas, na forma da lei, podendo ser acionadas em juízo em conjunto ou isoladamente.

 

Súmula 6 - A justiça estadual é competente para processar e julgar ação contra o Estado e os municípios piauienses que tenha por objeto o fornecimento de remédio indispensável à promoção, proteção e recuperação da saúde de pessoas necessitadas, na forma da lei.

 

Os entendimentos sumulados seguem a esteira dos julgados do STF, à luz da tese vinculante firmada no tema 793 do STF:

“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”

 

Trata-se de responsabilidade solidária e concorrente entre os entes, nos termos dos arts. 196 e 219 da Constituição Federal, o que torna possível à interessada demandar em face do Estado, assim como o seria com relação a qualquer outro ente da Federação ou suas respectivas autarquias.

O julgado obedece a regra da repartição de competências já que o tratamento médico adequado se insere nas competências do Estado conforme entendimento sedimentado pelo STF no bojo do RE Nº 855.178 (Tema nº 793 de Repercussão Geral):

“RECURSO    EXTRAORDINÁRIO.    CONSTITUCIONAL    E ADMINISTRATIVO. DIREITO    À    SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente” (RE nº 855.178 RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015)

 

Neste sentido, a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE FÁRMACO PELO SUS. MEDICAMENTOS FORA DA LISTA DO SUS. PORTADORA DE MOLÉSTIA GRAVE. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO CIDADÃO. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (ART. 5º, CAPUT E § 2º C/C ART. 6º E ART. 196, DA CARTA MAGNA). PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (SÚMULA Nº 01 DO TJ/PI). 1. É pacífico na jurisprudência pátria que, em se tratando de pedido de fornecimento de medicamento imprescindível à saúde de pessoa hipossuficiente portadora de doença considerada grave, tal como no caso em apreço, a ação poderá ser proposta contra quaisquer dos entes federativos, quais sejam: União, Estado e Município, sendo ambos solidariamente responsáveis. A saúde de toda a população brasileira é direito individual assegurado constitucionalmente (arts. 5º, caput e 196 do CF), sendo a mesma implementada através do Sistema Único de Saúde – SUS, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público (art. 4º da Lei nº 8.080/90). (Súmulas nºs 02 e 06 do TJPI); 2. Sob os auspícios do entendimento jurisprudencial do c. Supremo Tribunal Federal, o caráter programático da regra descrita art. 196, da Constituição Federal, não poderá converter-se em promessa constitucional sem consequências, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas da coletividade, substituir, de forma inconstitucional e ilegítima, a efetivação de um improrrogável dever fundamental por uma mera promessa inconsequente e irresponsável; 3.A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de garantir aos mais carentes o acesso a medicamentos indispensáveis à saúde do impetrante, independentemente de constar tal medicamento na lista do SUS, ou mesmo, exigi-la a demonstração que inexiste outros tratamentos alternativos para o caso, uma vez que não se admite qualquer forma de alegação do Estado para eximir-se de sua responsabilidade, sobretudo em face de já restar comprovado nos autos a real necessidade do medicamento; 4. Recurso conhecido e improvido à unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.010665-0 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 14/03/2019 ) grifo nosso.

 

Logo, a parte autora pode demandar seu direito de um, dois ou todos os entes públicos, como decorrência da natureza solidária e concorrente da obrigação, de modo que não há que se falar em incompetência desse juízo.

Diante dos entendimentos esposados, inclusive já solidificado em forma de súmulas deste Tribunal, VOTO pela rejeição da preliminar suscitada.

III – DO MÉRITO RECURSAL

Quanto às alegações de mérito, no que diz respeito à alegação de impossibilidade de fornecimento de medicamento não incorporado à lista de medicamentos fornecidos pelo SUS, o que se daria, segundo a alegante, pela falta de comprovação de eficácia do medicamento, não subsiste razão, pois como apresenta a própria apelada trata-se de medicamento com registro concedido pela ANVISA restando, portanto, comprovada a eficácia. 

O fornecimento de medicamentos que se encontram em tal situação é delimitado no Tema nº 106 do rol de matérias questionadas em recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça.

 O REsp 1657156 foi julgado em 25/04/2018, sendo fixada a seguinte tese vinculante: 

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: 

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; 

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; 

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”. 

No caso em discussão, ao contrário do que alegou o Estado de Piauí, foram preenchidos todos os requisitos acima. Há laudo médico circunstanciado e fundamentado expedido pelo corpo clínico que assiste a paciente, no qual é relatado que a referida dieta é adequada para recuperar o estado nutricional e promover um adequado crescimento e desenvolvimento da paciente e que sua falta irá comprometer seu estado nutricional.

Em mesmo sentido caminha a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: 

“(...) em regra, o Estado não está obrigado a dispensar medicamento não constante de lista do Sistema Único de Saúde (SUS). (...) o reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em política nacional de medicamentos ou em programa de medicamentos de dispensação em caráter excepcional, constante de rol dos aprovados, depende da demonstração da imprescindibilidade (adequação e necessidade), da impossibilidade de substituição e da incapacidade financeira do enfermo e dos membros da família solidária, respeitadas as disposições sobre alimentos dos arts. 1.649 a 1.710 do Código Civil (CC) e assegurado o direito de regresso.” [RE 566.471, rel. min. Marco Aurélio, j. 11-3-2020, P, Informativo 969, RG, Tema 6.]

No caso, restou demonstrada a imprescindibilidade do medicamento, a impossibilidade de sua substituição, bem como a incapacidade financeira da autora de arcar com os custos do tratamento.

Portanto, preenchidos todos os requisitos elencados no Tema nº 106 do STJ, bem como na jurisprudência do STF, adequada a concessão do medicamento pleiteado pela parte autora, conforme prescrição médica.

Quanto à alegação de que o caráter individual do direito à saúde não pode se sobrepor ao caráter social e coletivo desse direito, sob pena de levar o SUS à ruptura e falência, em prejuízo da coletividade, há de se levar sempre em conta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, à luz da consideração de que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”, tratando-se de direito subjetivo, que pode ser demandado individualmente.

Embora o medicamento seja de alto custo, foram preenchidos os requisitos jurisprudenciais que autorizam sua concessão, além de ser necessário à continuidade da vida da autora, que buscou outros tratamentos e procedimentos antes do medicamento demandado. 

Diante desse cenário, em que há razoabilidade e proporcionalidade pautadas no preenchimento dos requisitos, não pode o Poder Público negar o fornecimento, sob pena de violação à dignidade da pessoa humana, que ficaria refém de questões orçamentárias.

Logo, os argumentos levantados para afastar a concessão do medicamento no caso não merecem acolhimento. 

Também não deve prosperar a alegação de violação à Separação de Poderes na decisão que obriga o Ente Público a fornecer e custear os medicamentos da autora. 

A Separação de Poderes, estabelecida no art. 2º da Constituição Federal consiste, ao mesmo tempo, em um sistema de independência e de harmonia entre os Poderes, que se mantém por meio de um mecanismo de controle recíproco de “freios e contrapesos” para evitar que, mediante a prática de abusos de um Poder, se promova o desequilíbrio desse com os demais. 

Logo, no exercício do mecanismo de “freios e contrapesos” o Judiciário atua na aplicação e interpretação da lei, para evitar abusos do Poder Executivo, tendo para isso observado a presença de requisitos mínimos que garantem a razoabilidade e proporcionalidade da demanda da autora perante o Estado, a fim de ter assegurado seus direitos constitucionais à dignidade e à saúde.

Não há, portanto, violação à Separação de Poderes por tratar-se de assegurar garantias constitucional e legalmente previstas que foram ameaçadas. 

Por fim, merece acolhimento o recurso do Estado no que diz respeito às verbas sucumbenciais. A r. sentença condenou o Estado do Piauí ao pagamento de honorários à Defensoria Pública. 

A respeito da matéria trago à baila a Súmula 421, do STJ:

Súmula 421 do STJ dispõe o seguinte: “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

Nesta senda, conclui-se que a condenação do Estado do Piauí no pagamento de honorários de sucumbência, não merece prosperar, considerando a confusão entre credor e devedor, visto que a parte contrária é patrocinada pela Defensoria Pública e no outro pólo figura o Estado do Piauí.

Senão vejamos entendimento jurisprudencial acerca do tema:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NEGATIVA DE DISPONIBILIZAÇÃO DE TRATAMENTO NECESSÁRIO AOS CUIDADOS DA SAÚDE DO SEGURADO. SUMULA 608 DO STJ. ABUSIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORARIOS DE SUCUMBENCIA. APELO PROVIDO EM PARTE.1. Súmula 608 do STJ: Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato a e plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo.2. É abusiva a negativa de cobertura, pela operadora de plano de saúde – mesmo aquelas constituídas sob a modalidade de autogestão – de algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato. 3. É dever dos planos de saúde em geral executarem tratamento médico completo em seus pacientes-segurados. Isso porque, como previsto pela jurisprudência do STJ, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. 4. A Súmula 421 do STJ dispõe o seguinte: “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.5. A condenação do Estado do Piauí no pagamento de honorários de sucumbência, não merece prosperar, considerando a confusão entre credor e devedor, visto que a parte contrária é patrocinada pela Defensoria Pública.6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para excluir a condenação do requerido/apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais.(TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0801190-28.2018.8.18.0140 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 13/03/2020)

Logo, antes a confusão entre credor e devedor, merece guarida o pleito do Estado do Piauí pela reforma da sentença que o condenou ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública.

Diante do exposto, conhecido o recurso, afastadas as preliminares já suscitadas, no mérito dou parcial provimento ao apelado, apenas para afastar a condenação do Estado do Piauí ao pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública.

É como voto. 

 

Teresina, 11/07/2022