TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) No 0710646-89.2019.8.18.0000
IMPETRANTE: LEONARDO ALEXANDRE MARTINS DA COSTA
Advogado(s) do reclamante: ALYNE RODRIGUES SILVA, HILTON ULISSES FIALHO ROCHA JUNIOR
IMPETRADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA
EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO DO ESTADO DO PIAUÍ. SISTEMA DE COTAS. CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO. ELIMINAÇÃO APÓS PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE VERIFICAÇÃO DE CANDIDATO NEGRO (PARDO OU PRETO). ADC 41. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.990/2014. LEGITIMAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO SUBJETIVO INERENTE À VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO OU DA CONDIÇÃO DE NEGRO. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. 1) O Edital nº 1 – MPPI, de 31 de outubro de 2018, em seu item 6.2, traz as regras relativas ao “procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros” e, no subitem 6.2.6, disciplina os casos em que o candidato não será considerado negro, in verbis: 6.2.6 O candidato não será considerado negro quando: a) não for considerado negro pela maioria dos integrantes da comissão de verificação, conforme previsto no § 4º do art. 5º da Resolução CNMP nº 170/2017; b) se recusar a ser filmado, não responder às perguntas que forem feitas pela comissão de verificação, não assinar a declaração, não comparecer à entrevista ou não se submeter ao procedimento de verificação. 2) Em ato contínuo, o Edital ainda prevê que o candidato será eliminado do concurso se for constatada declaração falsa. 3) O artigo 5º, da Resolução CNMP nº 170/2017, traz o seguinte regramento: Art. 5º Poderão concorrer às referidas vagas aqueles que se autodeclararem negros ou pardos, no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística — IBGE. § 4º O candidato não será considerado enquadrado na condição de negro quando: a) não comparecer à entrevista; b) não assinar a declaração; e c) por maioria, os integrantes da Comissão considerarem que o candidato não atendeu à condição de pessoa negra. § 5º O candidato não enquadrado na condição de negro será comunicado por meio de decisão fundamentada da Comissão. § 6º O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido poderá interpor recurso, em prazo e forma a serem definidos pela Comissão. § 7º Comprovando-se falsa a declaração, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. § 8° A comissão designada para a verificação da veracidade da autodeclaração deverá ter seus membros distribuídos por gênero e cor; 4) Percebe-se que a previsão do Edital nº 01/2018 MPPI está em total consonância com o que está previsto na Resolução CNMP nº 170/2017. Assim, não se vislumbra qualquer ilegalidade nas disposições editalícias. Tais procedimentos vêm sendo adotados, inclusive, em toda a Administração Pública Federal, conforme disposto no artigo 2º, da Lei nº 12.990/2014. 5) Percebe-se que, segundo o estabelecido na Resolução CNMP nº 170/2017, a Comissão Avaliadora do concurso possui competência para atestar a verdade ou falsidade da autodeclaração. 6) Resta claro que a Banca Examinadora pode desconsiderar a declaração do candidato de que objetiva se enquadrar em uma das raças com direito à reserva de vagas quando a autodeclaração for manifestamente incompatível com a realidade fática. Afinal, há de se ter algum controle sobre o reconhecimento desse direito, que não pode ficar ao livre árbitro do interessado. 7) Vê-se que não se trata de subjetivismo, como se observa das fotos acostadas aos autos pelo Impetrante: a cor da pele e a textura do cabelo sem artifícios, bem como sua fisionomia não se enquadram no fenótipo de pessoa negra. Além disso, os documentos que ele apresenta e que supostamente não foram recebidos pela banca organizadora do concurso atestam a mesma coisa: o candidato não é negro. A Certidão emitida pela Secretaria de Segurança Pública informa que consta em seu cadastro como características do Impetrante a cútis parda e os cabelos e olhos castanhos (ID nº 660765, pág. 01). Também no extrato do Sistema de Administração de Pessoal do Departamento de Polícia Federal consta a cor/origem étnica como parda (ID nº 660775, pág. 01). 8) A razão de ser das cotas raciais é compensar uma dívida histórica de preconceito racial sofrido por aquelas pessoas que visivelmente são alvo de discriminação, além de facilitar o acesso de pessoas negras a universidade e cargos públicos a fim de que haja a necessária representatividade de todas as parcelas da população nos poderes da república. O fato de ser negra a irmã do candidato e seu pai não o enquadra automaticamente na etnia alegada, pois seu fenótipo destoa daquele apresentado por seus familiares. Tanto que o Impetrante sequer juntou aos autos fotos e documentos de sua mãe, de forma a evidenciar que se trata de uma miscigenação de raças comum no Brasil e capaz de excluí-lo da cota racial pretendida. 9) A ADC 41, julgada em 2018 e invocada pelo autor, trata da constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. 10) Depreende-se da leitura da decisão transcrita que é constitucional a reserva de vagas para negros em concursos públicos e que é possível (não obrigatório) a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação a fim de evitar fraudes ao sistema. Assim, é legítima a exigência de autodeclaração presencial, respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa. 11) No caso do concurso em análise, foi exigida a verificação presencial que, como visto, é legítima e, no procedimento, não foi ofendida a dignidade do candidato e lhe foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, com a possibilidade de interposição de recurso. Ademais, o Impetrante acusa as autoridades impetradas de inviabilizar a utilização de critérios complementares, o que não é verdade. O Edital de Convocação assim dispôs: “6.5 A comissão de verificação poderá ter acesso a informações, fornecidas ou não pelo próprio candidato, que auxiliem a análise acerca da condição do candidato como pessoa negra”. A apresentação pelo candidato, quando oportuno, de documentos que poderiam facilitar sua identificação como negro pela comissão de verificação era uma faculdade do interessado que, não tendo fornecido as informações que entende pertinentes, não se desincumbiu do ônus que lhe era inerente. 12) O Impetrante sustenta que o Edital deveria, primeiramente, possibilitar a apresentação de documentos oficiais e, após, analisar critérios objetivos de fenótipo, ainda possibilitando o envio de documentos complementares. A ordem de verificação pretendida pelo candidato não é objeto da ADC invocada; o Edital previu a forma como analisaria os candidatos e não foi alvo de impugnação oportuna. E, como dito, o candidato, por razões próprias, omitiu-se em apresentar documentos durante o procedimento. De qualquer forma, como elucidado em tópico precedente, os documentos apresentados neste mandamus não são capazes de substituir a análise da Comissão de Verificação, nem de atestar a condição de negro declarada no ato de inscrição do certame. 12) O alcance dos pedidos formulados no presente writ, que ainda podem ser objeto de decisão judicial, restringe-se apenas à esfera jurídica do Impetrante, não atingindo uma coletividade de pessoas, logo, de cunho eminentemente individual. O candidato reiteradamente afirma em sua petição inicial que é PARDO, conduto, no ato da inscrição no concurso público declarou-se NEGRO, o que, por si só, atesta a falsidade de sua declaração e, consequentemente, autoriza a sua eliminação. 13) Insurge-se o Impetrante contra o fato de o Edital não prevê a possibilidade de candidato pardo concorrer às vagas reservadas, porém em nenhum momento impugnou o instrumento convocatório do certame, realizando inscrição e, consequentemente, aceitou as normas para o concurso público contidas nos comunicados, no Edital de convocação e nos outros eventualmente publicados (subitem 18.1). A Banca Avaliadora expressamente declarou que o candidato não pode concorrer às vagas destinadas aos cotistas em razão da cor da sua pele, textura dos seus cabelos e fisionomia. Foi portanto fundamentada a decisão, de forma a possibilitar eventual Recurso Administrativo, faculdade que efetivamente foi utilizada. O Edital é taxativo ao afirmar que a avaliação considerará o fenótipo do candidato (subitem 6.2.5), o que de fato foi feito. Ademais, a Lei nº 12.990/2014 transcrita alhures, expressamente afirma que será oportunizado o contraditório e ampla defesa em Procedimento Administrativo para candidato já nomeado e empossado no cargo pretendido, o que não é o caso em análise. O Impetrante insurge-se contra o fato de que não houve divulgação dos nomes e das especificações da Comissão Avaliadora, o que, em tese, feriu os da publicidade e da transparência na Administração Pública. Não assiste razão ao Impetrante. O procedimento de verificação consistiu na avaliação de uma banca especializada, designada para constatar a veracidade das declarações dos candidatos; a não identificação dos membros da banca avaliadora é necessária para salvaguardar os integrantes da Comissão e a lisura do procedimento, pois os candidatos têm contato com os membros. 14) Quanto à especificação da Comissão, consta no Edital que “6.2.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero e cor”. Não há ofensa a publicidade e transparência, portanto.15) Sobre a matéria, o STF, ao apreciar o RE 632.853/CE, em regime de repercussão geral, fixou a tese de que os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário. 16) Dessa forma, mister se faz reconhecer que não se autoriza que o Judiciário substitua a Banca Examinadora, aferindo se o Impetrante se enquadra ou não no conceito de pessoa negra, salvo se houver ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que não foi demonstrado na inicial do presente mandamus. 17) Ante o exposto e do mais que dos autos constam e em total consonância com o parecer Ministerial, conheço do Mandado de Segurança, e DENEGO SUA SEGURANÇA. É como voto. Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior, em parecer de Id. 4568908, devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.
DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, em denegar a segurança.
RELATÓRIO
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por “Leonardo Alexandre Martins da Costa” contra ato do “Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Piauí e do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE)”.
O Impetrante submeteu-se ao Concurso Público para provimento do cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado do Piauí e foi eliminado do certame após procedimento de verificação da autodeclaração dos candidatos cotistas.
O candidato afirmou que o Edital de convocação não fez referência à cor parda, em violação à Resolução nº 170, do CNMP e ao Estatuto da Igualdade Racial e que os critérios de avaliação pela Comissão de Verificação formada por três membros são subjetivos, além de ter sido emitido Parecer genérico e sem fundamentação. Ainda, acusa o ato de ofender a publicidade e transparência por não ter divulgado os nomes dos membros da Comissão e suas especificações.
Argumenta que houve desrespeito à ADC nº 41, pois não foi dada possibilidade de utilização de critérios complementares para verificação da condição. Afirma deter documentos do Registro de Sistema de Identificação Civil e Certidão da Secretaria de Segurança Pública que o declara pardo, além dos documentos do pai e irmã, ambos negros, sendo que a irmã já foi aprovada em três concursos na vaga reservada para cotista negro.
Também aduziu o Impetrante que o artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.990/2014, afirma que será eliminado o candidato que prestar declaração falsa, o que não ocorreu no caso. O parecer da Comissão não afirma a existência de fraude e não houve investigação para apurar eventual declaração falsa, sendo imprescindível a existência de fraude e má-fé atestadas em Processo Administrativo com Contraditório e Ampla Defesa. Requereu liminar para suspensão do ato que o eliminou a fim de que seja mantido como cotista para assegurar o direito de permanecer no certame com convocação para a prova oral.
Ao fim, peticionou no sentido de ser declarada ilegalidade do ato por ofensa a ADC 41, por não ter sido considerado negro de cor parda, por falta de motivação, por ofensa a publicidade e legalidade e por falta de comprovação de falsidade. Requer, ainda, sua nomeação e posse de acordo com a ordem classificatória. Foi concedida a liminar para suspender o ato atacado (ID nº 670287).
Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior, em parecer de Id. 5344929, opinou DENEGAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
Em síntese, esse é o relatório.
Passo ao voto.
VOTO
Recurso cabível e processado na forma da lei.
O Edital nº 1 – MPPI, de 31 de outubro de 2018, em seu item 6.2, traz as regras relativas ao “procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros” e, no subitem 6.2.6, disciplina os casos em que o candidato não será considerado negro, in verbis:
6.2.6 O candidato não será considerado negro quando: a) não for considerado negro pela maioria dos integrantes da comissão de verificação, conforme previsto no § 4º do art. 5º da Resolução CNMP nº 170/2017;
b) se recusar a ser filmado, não responder às perguntas que forem feitas pela comissão de verificação, não assinar a declaração, não comparecer à entrevista ou não se submeter ao procedimento de verificação.
Em ato contínuo, o Edital ainda prevê que o candidato será eliminado do concurso se for constatada declaração falsa. Eis os termos expressos da mencionada regra:
6.2.6.1. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
O artigo 5º, da Resolução CNMP nº 170/2017, traz o seguinte regramento:
Art. 5º Poderão concorrer às referidas vagas aqueles que se autodeclararem negros ou pardos, no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística — IBGE.
§ 4º O candidato não será considerado enquadrado na condição de negro quando:
a) não comparecer à entrevista;
b) não assinar a declaração; e
c) por maioria, os integrantes da Comissão considerarem que o candidato não atendeu à condição de pessoa negra.
§ 5º O candidato não enquadrado na condição de negro será comunicado por meio de decisão fundamentada da Comissão.
§ 6º O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido poderá interpor recurso, em prazo e forma a serem definidos pela Comissão. § 7º Comprovando-se falsa a declaração, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
§ 8° A comissão designada para a verificação da veracidade da autodeclaração deverá ter seus membros distribuídos por gênero e cor;
Percebe-se que a previsão do Edital nº 01/2018 MPPI está em total consonância com o que está previsto na Resolução CNMP nº 170/2017. Assim, não se vislumbra qualquer ilegalidade nas disposições editalícias. Tais procedimentos vêm sendo adotados, inclusive, em toda a Administração Pública Federal, conforme disposto no artigo 2º, da Lei nº 12.990/2014:
Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Percebe-se que, segundo o estabelecido na Resolução CNMP nº 170/2017, a Comissão Avaliadora do concurso possui competência para atestar a verdade ou falsidade da autodeclaração. Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região decidiu:
Como se observa da disposição legal, resta claro que a cláusula impugnada no edital encontra-se em perfeita consonância com o que dispõe a lei. Desse modo, aqueles candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos, a princípio poderão concorrer às vagas a eles reservadas, desde que essa sua declaração seja verdadeira. A competência para aferir a verdade ou falsidade dessa autodeclaração é da comissão de inscrição do concurso, concluiu, sendo seguido pelos demais integrantes da turma. Com informações da Assessoria de Imprensa da AGU. (ACP 0814376-67.2016.4.05.8100).
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –– PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL II e MÉDIO –– Pretensão de reforma da decisão administrativa que não confirmou a autodeclaração do recorrente de pessoa com fenótipo pardo, não fazendo jus a manter-se na classificação do certame, considerando-se o benefício da cota racial –– Pedido de reforma da sentença – Impossibilidade – É de competência da Comissão de Análise de Compatibilidade com a Política Pública de Cotas (CAPC) a verificação da condição de afrodescendente dos candidatos – Análise da correspondência entre a autodeclaração e as características fenotípicas dos candidatos – Inteligência do art. 16 do Dec. Mun. nº 57.557, de 21/12/2.016 que regulamentou a Lei Mun. nº 15.939, de 23/12/2.013 – Ausência de direito líquido e certo devidamente configurado – Ordem denegada – Sentença mantida – Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1048612-94.2017.8.26.0053; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/03/2019; Data de Registro: 27/03/2019).
Resta claro que a Banca Examinadora pode desconsiderar a declaração do candidato de que objetiva se enquadrar em uma das raças com direito à reserva de vagas quando a autodeclaração for manifestamente incompatível com a realidade fática. Afinal, há de se ter algum controle sobre o reconhecimento desse direito, que não pode ficar ao livre árbitro do interessado.
DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO
Vê-se que não se trata de subjetivismo, como se observa das fotos acostadas aos autos pelo Impetrante: a cor da pele e a textura do cabelo sem artifícios, bem como sua fisionomia não se enquadram no fenótipo de pessoa negra.
Além disso, os documentos que ele apresenta e que supostamente não foram recebidos pela banca organizadora do concurso atestam a mesma coisa: o candidato não é negro.
A Certidão emitida pela Secretaria de Segurança Pública informa que consta em seu cadastro como características do Impetrante a cútis parda e os cabelos e olhos castanhos (ID nº 660765, pág. 01). Também no extrato do Sistema de Administração de Pessoal do Departamento de Polícia Federal consta a cor/origem étnica como parda (ID nº 660775, pág. 01).
Sobre a legalidade da verificação feita por Comissão e fundamentada em fenótipo, já decidiram os tribunais pátrios:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RA-CIAIS. CRITÉRIO DE AUTODECLARAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO. LEGALIDADE. 1. A autodeclaração não constitui presunção absoluta de afrodescendência, evitando, assim, que se transforme em instrumento de fraude à lei, em prejuízo justamente do segmento social que o Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010) visa a proteger. 2. A autodeclaração pode ser avaliada por comissão designada pelo Poder Público para tal fim. Neste desiderato, devem ser considerados os aspectos fenotípicos do candidato, pois, se o sistema de cotas raciais visa a reparar e compensar a discriminação social, real ou hipotética, sofrida pelo afrodescendente, para que dele se valha o candidato, faz-se imperioso que ostente o fenótipo negro ou pardo. Se não o possui, não é discriminado, e, consequentemente, não faz jus ao privilégio concorrencial. 3. Tendo a Comissão Avaliadora, no exercício de sua legítima função regimental, afastado o conteúdo da autodeclaração, o acolhimento da pretensão da parte autora requer a superação da presunção de legitimidade desse ato administrativo, que somente pode se elidida mediante prova em contrário. (TRF-4 - AC: 50015937820164047110 RS 5001593-78.2016.404.7110, Relator: LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 05/04/2017, QUAR-TA TURMA).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE SELEÇÃO UNIFICADA - SISU. SISTEMA DE COTAS. FUNDACÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS - UFPEL. COMISSÃO DE CONTROLE NA IDENTIFICAÇÃO DO COMPONENTE ÉTICO RACIAL (CCICE). 1. Consultando o edital do concurso, verifica-se que restou consignado que a matrícula do candidato nas modalidades de autodeclarados pretos, pardos ou indígenas estaria condicionada à aprovação da sua declaração de etnia, bem como essa seria posteriormente avaliada, estabelecendo como critério para a aferição o fenótipo do candidato. 2. A UFPel estabeleceu o procedimento de heteroidentificação, além de definir o fenótipo do candidato como critério orientador para avaliação de seu enquadramento no sistema de cotas raciais. O ato administrativo de indeferimento foi fundamentado no sentido de a candidata não apresentar o fenótipo condizente com a sua autodeclaração, não havendo se falar em decisão imotivada por parte da autarquia ré. (TRF-4 - AG: 50157105920194040000 5015710-59.2019.4.04.0000, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 21/05/2019, TERCEIRA TURMA).
A razão de ser das cotas raciais é compensar uma dívida histórica de preconceito racial sofrido por aquelas pessoas que visivelmente são alvo de discriminação, além de facilitar o acesso de pessoas negras a universidade e cargos públicos a fim de que haja a necessária representatividade de todas as parcelas da população nos poderes da república.
O fato de ser negra a irmã do candidato e seu pai não o enquadra automaticamente na etnia alegada, pois seu fenótipo destoa daquele apresentado por seus familiares. Tanto que o Impetrante sequer juntou aos autos fotos e documentos de sua mãe, de forma a evidenciar que se trata de uma miscigenação de raças comum no Brasil e capaz de excluí-lo da cota racial pretendida.
A ADC 41, julgada em 2018 e invocada pelo autor, trata da constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Decidiram os Ministros do STF:
Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. ADEMAIS, A FIM DE GARANTIR A EFETIVIDADE DA POLÍTICA EM QUESTÃO, TAMBÉM É CONSTITUCIONAL A INSTITUIÇÃO DE MECANISMOS PARA EVITAR FRAUDES PELOS CANDIDATOS. É LEGÍTIMA A UTILIZAÇÃO, ALÉM DA AUTODECLARAÇÃO, DE CRITÉRIOS SUBSIDIÁRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO (E.G., A EXIGÊNCIA DE AUTODECLARAÇÃO PRESENCIAL PERANTE A COMISSÃO DO CONCURSO), DESDE QUE RESPEITADA A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E GARANTIDOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
Depreende-se da leitura da decisão transcrita que é constitucional a reserva de vagas para negros em concursos públicos e que é possível (não obrigatório) a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação a fim de evitar fraudes ao sistema. Assim, é legítima a exigência de autodeclaração presencial, respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa.
No caso do concurso em análise, foi exigida a verificação presencial que, como visto, é legítima e, no procedimento, não foi ofendida a dignidade do candidato e lhe foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, com a possibilidade de interposição de recurso.
Ademais, o Impetrante acusa as autoridades impetradas de inviabilizar a utilização de critérios complementares, o que não é verdade. O Edital de Convocação assim dispôs: “6.5 A comissão de verificação poderá ter acesso a informações, fornecidas ou não pelo próprio candidato, que auxiliem a análise acerca da condição do candidato como pessoa negra”.
A apresentação pelo candidato, quando oportuno, de documentos que poderiam facilitar sua identificação como negro pela comissão de verificação era uma faculdade do interessado que, não tendo fornecido as informações que entende pertinentes, não se desincumbiu do ônus que lhe era inerente.
O Impetrante sustenta que o Edital deveria, primeiramente, possibilitar a apresentação de documentos oficiais e, após, analisar critérios objetivos de fenótipo, ainda possibilitando o envio de documentos complementares. A ordem de verificação pretendida pelo candidato não é objeto da ADC invocada; o Edital previu a forma como analisaria os candidatos e não foi alvo de impugnação oportuna. E, como dito, o candidato, por razões próprias, omitiu-se em apresentar documentos durante o procedimento. De qualquer forma, como elucidado em tópico precedente, os documentos apresentados neste mandamus não são capazes de substituir a análise da Comissão de Verificação, nem de atestar a condição de negro declarada no ato de inscrição do certame.
Aplicando a citada ADC, já decidiram os tribunais brasileiros no mesmo sentido aqui defendido:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 1ª REGIÃO. SISTEMA DE COTAS PARA NEGROS. ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO. APLICAÇÃO DA LEI 12.990/14. I - É constitucional a avaliação realizada por banca examinadora de concurso público sobre a presença de características fenotípicas negras para a inclusão do candidato na relação de aprovados nas vagas reservadas às cotas para negros, conforme entendimento do STF no julgamento da ADC 41/DF. II - As características físicas da candidata atendem ao critério da aparência adotado pelo edital do concurso para a reserva de vagas aos candidatos negros, por isso, deve ser reconhecido seu direito ao benefício estabelecido na Lei 12.990/14. III - Apelação desprovida. (TJ-DF 07151740920188070001 DF 0715174-09.2018.8.07.0001, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/10/2018, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 19/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA FEDERAL. CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. SISTEMA DE COTAS. CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO. ELIMINAÇÃO APÓS PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE VERIFICAÇÃO DE CANDIDATO NEGRO (PARDO OU PRETO). ADC 41. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.990/2014. LEGITIMAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO SUBJETIVO INERENTE À VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO. AUSÊNCIA DE COM-PROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO OU DA CONDIÇÃO DE NE-GRO. SENTENÇA MANTIDA. I - No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". II - O AUTOR NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE TRAZER AOS AUTOS QUALQUER PROVA DE IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO REALIZADO PELA ADMINISTRAÇÃO, OU MESMO QUE SUSTENTE A SUA CONDIÇÃO DE NEGRO (PARDO OU PRETO), LIMITANDO-SE, EM SÍNTESE, A AFIRMAR QUE A LEI Nº 12.990/2014 EXIGE APENAS A AUTODECLARAÇÃO, NÃO DEFININDO CRITÉRIOS OBJETIVOS E RAZOÁVEIS PARA A ANÁLISE DA CONDIÇÃO FENO-TÍPICA DOS CANDIDATOS. III - Considerando o disposto no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, bem como a existência de requerimento da União nesse sentido em sede de contrarrazões ao recurso de apelação, devem ser majorados os honorários advocatícios fixados, em primeira instância no percentual mínimo do § 3º do mesmo dispositivo legal, para 15% sobre o valor atualizado da causa, considerando a baixa complexidade da demanda. IV - Recurso de apelação a que se nega provimento. (TRF-1 - AC: 00432057420154013400 0043205-74.2015.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 29/01/2018, SEX-TA TURMA, Data de Publicação: 09/02/2018 eDJF1).
O alcance dos pedidos formulados no presente writ, que ainda podem ser objeto de decisão judicial, restringe-se apenas à esfera jurídica do Impetrante, não atingindo uma coletividade de pessoas, logo, de cunho eminentemente individual.
O candidato reiteradamente afirma em sua petição inicial que é PARDO, conduto, no ato da inscrição no concurso público declarou-se NEGRO, o que, por si só, atesta a falsidade de sua declaração e, consequentemente, autoriza a sua eliminação.
Insurge-se o Impetrante contra o fato de o Edital não prevê a possibilidade de candidato pardo concorrer às vagas reservadas, porém em nenhum momento impugnou o instrumento convocatório do certame, realizando inscrição e, consequentemente, aceitou as normas para o concurso público contidas nos comunicados, no Edital de convocação e nos outros eventualmente publicados (subitem 18.1).
A Banca Avaliadora expressamente declarou que o candidato não pode concorrer às vagas destinadas aos cotistas em razão da cor da sua pele, textura dos seus cabelos e fisionomia. Foi portanto fundamentada a decisão, de forma a possibilitar eventual Recurso Administrativo, faculdade que efetivamente foi utilizada. O Edital é taxativo ao afirmar que a avaliação considerará o fenótipo do candidato (subitem 6.2.5), o que de fato foi feito.
Ademais, a Lei nº 12.990/2014 transcrita alhures, expressamente afirma que será oportunizado o contraditório e ampla defesa em Procedimento Administrativo para candidato já nomeado e empossado no cargo pretendido, o que não é o caso em análise.
O Impetrante insurge-se contra o fato de que não houve divulgação dos nomes e das especificações da Comissão Avaliadora, o que, em tese, feriu os da publicidade e da transparência na Administração Pública.
Não assiste razão ao Impetrante. O procedimento de verificação consistiu na avaliação de uma banca especializada, designada para constatar a veracidade das declarações dos candidatos; a não identificação dos membros da banca avaliadora é necessária para salvaguardar os integrantes da Comissão e a lisura do procedimento, pois os candidatos têm contato com os membros.
Quanto à especificação da Comissão, consta no Edital que “6.2.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero e cor”. Não há ofensa a publicidade e transparência, portanto.
Neste sentido foi o Voto do Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi no julgamento do Mandado de Segurança Nº 7000565- 22.2018.7.00.0000, de 04/10/2018, STM-MS. Transcreve-se trecho pertinente:
Dessa forma, o que vejo é que o procedimento de verificação consistiu na avaliação de uma banca especializada, designada para constatar a veracidade das declarações dos candidatos e que considerou que a candidata não apresentou a condição de parda para concorrer as vagas destinadas. Ainda no tocante à não identificação dos membros da banca avaliadora, esse procedimento é feito para salvaguardar os referidos integrantes da comissão, sendo que a candidata teve contato com esses membros e seus nomes não são divulgados em editais e demais etapas para preservar sua integridade e para manter a lisura do processo. A Impetrante teve garantidos o direito de inscrição e participação no concurso às vagas reservadas a candidatos negros, em razão da autodeclaração realizada durante o ato de inscrição, porém foi legitimamente eliminada do certame, por não atender aos requisitos previstos no Edital, o que repita-se é a Lei entre as partes. Assim, atender ao pleito da Impetrante implicaria em tratá-la de forma diferenciada, ferindo a própria Constituição Federal, abrindo margem para a declaração de nulidade do certame, por privilegiar determinada candidata. Em vista do que se colocou, inexiste direito líquido e certo a ser respaldado pela via mandamental eleita, em decorrência não merece ser acolhido o pleito da Impetrante. Diante do exposto, conheço do presente mandamus, mas denego a segurança por falta de amparo legal.
Sobre a matéria, o STF, ao apreciar o RE 632.853/CE, em regime de repercussão geral, fixou a tese de que os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário. Eis a ementa da supramencionada decisão:
REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL DE QUESTÕES E CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DE PROVAS. A questão referente à possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o mérito das questões em concurso público possui relevância social e jurídica, ultrapassando os interesses subjetivos das partes. Repercussão geral reconhecida. (RE 632853 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 01-03-2012 PUBLIC 02-03-2012)
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AVALIAÇÃO DE TÍTULOS. 1. Candidato que pretende computar estágios realizados depois da formatura como “estágio curricular”, para o fim de obter pontuação por títulos previstos em edital de concurso público, já que não havia estágio curricular à época de sua graduação. 2. A banca examinadora valeu-se da Lei nº 6.494/1977 para definir “estágio curricular”. 3. Os critérios adotados por banca examinadora de concurso não devem ser revistos pelo Judiciário, salvo se houver ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que não é o caso. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (RMS 25267 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 23-08-2016 PUBLIC 24-08-2016).
Dessa forma, mister se faz reconhecer que não se autoriza que o Judiciário substitua a Banca Examinadora, aferindo se o Impetrante se enquadra ou não no conceito de pessoa negra, salvo se houver ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que não foi demonstrado na inicial do presente mandamus.
Ante o exposto e do mais que dos autos constam e em total consonância com o parecer Ministerial, conheço do Mandado de Segurança, e DENEGO SUA SEGURANÇA.
É como voto.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior, em parecer de Id. 4568908, devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.
Impedimento/ suspeição: não houve.
Sustentação oral: Dr. Hilton Ulisses Fialho Rocha Júnior (OAB/PI Nº 5.967), pelo Apelante e Dr. Saul Emmanuel de Melo Ferreira Pinheiro Alves (OAB nº 15.891/OAB/PI), pelo Apelado.
Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.
O referido é verdade; dou fé
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 07 de julho de 2022.
Des. José James Gomes Pereira
Relator
Teresina, 22/07/2022
0710646-89.2019.8.18.0000
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)JOSE JAMES GOMES PEREIRA
Classe JudicialMANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalAnulação
AutorLEONARDO ALEXANDRE MARTINS DA COSTA
RéuCENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE
Publicação25/07/2022