EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. AMEAÇA. PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO APELANTE JEAN. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA OS DOIS ACUSADOS, A SABER: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS RELACIONADOS AO APELANTE JACKSON. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO PODEM AGRAVAR A PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA DE JEAN. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE JEAN. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. CONSTATAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE JACKSON. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. REGIME INICIAL MODIFICADO. PENA DE MULTA DIMINUÍDA. NÃO POSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Pleito absolutório. Autoria e materialidade comprovadas através do depoimento prestado pela vítima, que tem valia maior nos crimes contra o patrimônio. In casu, constatou-se que o acusado Jean esteve no local do delito, sendo o responsável por levar Jackson até a residência da vítima, bem como por lhe dar fuga após o delito, o que demonstra ter anuído à conduta do corréu. 2. Dosimetria da pena. A culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e as consequências do crime foram valoradas negativamente para os dois acusados pela magistrada a quo, sem a devida fundamentação. 3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto ,a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 4.Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 5. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na má índole e no desvio de caráter dos apelantes, não sendo tal argumento suficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial. 6. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial. 7. Dos antecedentes do réu Jackson. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 8. Menoridade relativa. Reconhecida a incidência da atenuante genérica da menoridade relativa para o acusado Jean, pois o réu era, ao tempo do crime, menor de 21 anos. 9. Confissão espontânea. É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores em afastar a atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que tal instrumento probatório não concorreu para a condenação do réu. Ademais, em momento algum o acusado Jean confessou a prática delitiva, tendo apenas afirmado que levou Jackson até a casa da vítima mas que não sabia o que ele pretendia fazer. Não incidência da atenuante da confissão espontânea. 10. Já em relação ao apelante Jackson, constata-se que ele confessou a prática do delito de disparo de arma de fogo, pelo qual foi condenado, sendo ele o autor dos disparos, fazendo jus à atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso I, do Código Penal). 11. Regime inicial e pena de multa. Se mostra viável, in casu, a substituição do regime prisional inicialmente imposto para o aberto, bem como a diminuição da pena de multa aplicada, tendo em vista a modificação da reprimenda aplicada aos apelantes. 12. Substituição da pena. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o crime foi praticado mediante violência e grave ameaça à pessoa, o que inviabiliza a referida substituição. 13. Custas processuais. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica isenção das custas, podendo ficar, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 14. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000750-33.2020.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/06/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000750-33.2020.8.18.0031

Órgão Julgador:1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA-PI

Apelantes: JEAN GABAGLIA GOMES e JACKSON BRUNO MARINHO RODRIGUES

Advogado: Mickael Brito de Farias (OAB/PI nº 10.714)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. AMEAÇA. PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO APELANTE JEAN. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA OS DOIS ACUSADOS, A SABER:  CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS RELACIONADOS AO APELANTE JACKSON. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO PODEM AGRAVAR A PENA-BASE.  RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA DE JEAN.  CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE JEAN. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. CONSTATAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE JACKSON. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. REGIME INICIAL MODIFICADO. PENA DE MULTA DIMINUÍDA. NÃO POSSIBILIDADE DA  SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Pleito absolutório. Autoria e materialidade comprovadas através do depoimento prestado pela vítima, que tem valia maior nos crimes contra o patrimônio.  In casu, constatou-se que o acusado Jean esteve no local do delito, sendo o responsável por levar Jackson até a residência da vítima, bem como por lhe dar fuga após o delito, o que demonstra ter anuído à conduta do corréu.

2. Dosimetria da pena. A culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e as consequências do crime foram valoradas negativamente para os dois acusados pela magistrada a quo, sem a devida fundamentação.

3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto ,a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

4.Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

5. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na má índole e no desvio de caráter dos apelantes, não sendo tal argumento suficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial.

6. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial.

7. Dos antecedentes do réu Jackson. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

8. Menoridade relativa. Reconhecida a incidência da atenuante genérica da menoridade relativa para o acusado Jean, pois o réu era, ao tempo do crime, menor de 21 anos.

9. Confissão espontânea. É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores em afastar a atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que tal instrumento probatório não concorreu para a condenação do réu. Ademais, em momento algum o acusado Jean confessou a prática delitiva, tendo apenas afirmado que levou Jackson até a casa da vítima mas que não sabia o que ele pretendia fazer. Não incidência da atenuante da confissão espontânea.

10. Já em relação ao apelante Jackson, constata-se que ele confessou a prática do delito de disparo de arma de fogo, pelo qual foi condenado, sendo ele o autor dos disparos, fazendo jus à atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso I, do Código Penal). 

11. Regime inicial e pena de multa. Se mostra viável, in casu, a substituição do regime prisional inicialmente imposto para o aberto, bem como a diminuição da pena de multa aplicada, tendo em vista a modificação da reprimenda aplicada aos apelantes. 

12. Substituição da pena.  Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o crime foi praticado mediante violência e grave ameaça à pessoa, o que inviabiliza a referida substituição. 

13. Custas processuais. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica isenção das custas, podendo ficar, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

 

14. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL, reduzindo a pena-base dos dois apelantes, tornando a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 10 (dez) dias-multa pelo delito de disparo de arma de fogo e 01 (um) mês de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do crime de ameaça,  mantendo a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  JEAN GABAGLIA GOMES e JACKSON BRUNO MARINHO RODRIGUES, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que os condenou pela prática do delito de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei nº 10826/2003) e pelo crime de ameaça (art. 147 do Código Penal). 

O réu Jean Gabaglia Gomes foi sentenciado à pena de 04 (quatro) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa, enquanto Jackson Bruno Marinho Rodrigues à pena de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime semiaberto, e mais 30 (trinta) dias-multa. 

Narra a denúncia que:

“JACKSON BRUNO MARINHO RODRIGUES e seu enteado JEAN GABAGLIA GOMES tentaram matar a vítima João Santos de Souza por motivo fútil (art. 121, § 2º, inciso II, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal Brasileiro).

 2 – Segundo apurado em investigação policial, aos 21.05.2020, por volta das 17h00min, João Santos de Souza estava na cozinha de sua residência, localizada na Av. Marques de Paranaguá, nº 268, Bairro Nova Parnaíba, nesta urbe, quando foi surpreendido por dois disparos de arma de fogo, que atingiram a parede do imóvel. Neste ínterim, a vítima reconheceu os autores do fato, sendo Jackson Bruno a pessoa que efetuou os tiros e Jean Gabaglia o responsável por pilotar a motocicleta modelo HONDA POP 100, cor vermelha, usada para empreender a fuga de ambos. 

3 – Conforme consta no procedimento investigativo, a vítima acionou a Polícia Militar que conseguiu localizar os suspeitos e conduzi-los à Central de Flagrantes de Parnaíba – PI. Em seus interrogatórios, os denunciados confessaram a prática delitiva, alegando que o ofendido proferira ameaças contra a senhora Valdineia Gabaglia Gomes, mãe de Jean e companheira de Jackson, dando origem a uma rixa entre as partes, de maneira a configurar o motivo fútil do delito.”

Observa-se que os acusados foram denunciados pela prática do delito de homicídio tentado, contudo após a instrução processual o magistrado sentenciante os condenou pelas sanções do artigo 15 da Lei nº 10.826/03 (disparo de arma de fogo) e do artigo 147, do Código Penal (crime de ameaça). 

Em suas razões recursais (ID 4529929, fls. 01/20) , a defesa suscita onze teses basilares, a saber: 1) absolvição do apelante Jean com base no princípio in dubio pro reo; 2) erro na dosimetria da pena-base de ambos os acusados, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada a culpabilidade, a conduta social, a personalidade e as consequências do crime; 3) erro na análise dos antecedentes em relação ao apelante Jackson; 4) ausência de justificativa para adoção da fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável; 5) atenuante da menoridade relativa em face de Jean; 6) reconhecimento da confissão espontânea para ambos; 7) fixação do regime aberto para início de cumprimento da pena; 8)substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos; 9) aplicação da detração penal; 10) isenção de custas; e 11) dispensa do pagamento da pena de multa. 

Em contrarrazões (ID 4621004, fls. 01/12), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento do recurso interposto e parcial provimento para que seja revisada a dosimetria da pena. 

A Procuradoria Geral de Justiça (ID 5209298, fls. 01/21), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto para que seja realizada nova dosimetria da pena, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Cumprida a determinação regimental, o Revisor pediu pauta para julgamento.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

A defesa suscita onze teses basilares, a saber: 1) absolvição do apelante Jean com base no princípio in dubio pro reo; 2) erro na dosimetria da pena-base de ambos os acusados, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada a culpabilidade, a conduta social, a personalidade e as consequências do crime; 3) erro na análise dos antecedentes em relação ao apelante Jackson; 4) ausência de justificativa para adoção da fração de para cada circunstância judicial desfavorável; 5) atenuante da menoridade relativa em face de Jean; 6) reconhecimento da confissão espontânea para ambos; 7) fixação do regime aberto para início de cumprimento da pena; 8)substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos; 9) aplicação da detração penal; 10) isenção de custas; e 11) dispensa do pagamento da pena de multa. 

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

 

1- ABSOLVIÇÃO DO APELANTE JEAN GABAGLIA GOMES COM BASE NO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO

Inicialmente, a defesa requer a absolvição do apelante Jean Gabaglia Gomes, com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal e no princípio in dubio pro reo. 

Entretanto, não há como prosperar a tese defensiva. Senão vejamos:

Ao contrário do que alega o apelante, o arcabouço probatório dos autos é suficiente para sustentar a condenação com a confirmação da materialidade e autoria delitiva, sobretudo pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 3837997, fls. 08), e pelas oitivas da vítima e das testemunhais colhidas durante a instrução criminal.

A testemunha de acusação FARLÓN ARAÚJO MACHADO, policial militar, afirmou em juízo: 

“nós recebemos via COPOM a informação de que na Marquês de Paranaguá dois elementos em uma POP haviam feito disparo de arma de fogo, como é bem próximo à Central de Flagrantes, nós nos voluntariamos para ir até a residência e lá nós encontramos a vítima, o seu João, a gente conhece ele como nego João, e lá ele nos relatou ter sido vítima de dois disparos pelo sobrinho do Bambam, e que sabia onde os elementos moravam, colocamos ele na nossa viatura, num primeiro momento nós não conhecíamos os elementos, e fizemos deslocamento até o Dom Rufino e lá encontramos os dois já sem as camisas que a vítima tinha relatado, mas a vítima não teve dúvida de informar que eles seriam os autores do disparo contra a residência dele e contra possivelmente a vida deles, passamos na casa dele, da vítima, e fomos verificar onde tinha sido feito o disparo, ora, se há o disparo, há o projétil, passamos a procurar e acabamos encontrando o projétil bem próximo a garagem, acertou no portão e do portão pegou na parede; a cápsula, o projétil estava bem ao lado, na entrada da garagem, mas atravessou o portão de ferro,  a informação foi essa, que eles pararam a motocicleta e de lá mesmo efetuaram o disparo, um único disparo.”

JOSÉ MARIA DA COSTA, também policial militar, confirmou que:

“nós chegamos ao local e conversamos com o proprietário da residência que nos detalhou o que houve e o pessoal que efetuou o disparo de arma de fogo na residência dele, nós nos deslocamos até o conjunto Dom Rufino e lá conseguimos encontrar os dois acusados, encontramos os dois, eles foram reconhecidos pela vítima, perguntamos pela moto que eles utilizaram, a mãe de um deles informou que tinha deixado a moto na casa de uma amiga, nós fomos lá e a vítima reconheceu também a moto, uma POP, de cor vermelha, o projétil atingiu o portão da residência”

A vítima JOÃO DOS SANTOS SOUZA declarou que:

“quando eu tava na mesa tomando café, só ouvi os papocos, o Jackson desceu, o Jean ficou em cima da moto e o Jackson eliminou os tiros no portão, montou na moto e fugiu, ele chegou na frente de casa, chutou o portão, viu que não deu pra entrar e meteu bala, só foi um tiro.”

Observa-se que o acusado Jean esteve no local do delito, sendo o responsável por levar Jackson até a residência da vítima, bem como por lhe dar fuga após o delito, o que demonstra ter anuído à conduta do corréu de disparar arma de fogo contra a casa do senhor João. 

 Dessa forma, a pretensão do Apelante não merece prosperar por não possuir respaldo fático probatório. Conforme se extrai dos autos, a vítima é clara ao atribuir-lhes a autoria do delito. Ela narra toda a ação delitiva de forma detalhada e concisa, tendo ratificado seu depoimento em juízo, não havendo fundamentação idônea para afirmar a existência de contradição em seu relato.

Vale ressaltar que a palavra da vítima tem especial relevância probatória, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo.

Nesta esteira de entendimento, tem-se o seguinte precedente jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL - AMEAÇA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DA VÍTIMA - COERÊNCIA - PORTE DE ARMA DE FOGO - DISPARO DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA - CONSUNÇÃO - OCORRÊNCIA. No crime de ameaça, a ofensa deve causar à vítima fundado temor e crença de que algo de mal lhe possa acontecer. Impossível se falar em absolvição se o conjunto probatório é consistente em apontar a materialidade e a autoria delitivas. A palavra da vítima apresenta especial relevância, notadamente quando em consonância com os demais meios probatórios. De acordo com o princípio da consunção, ou da absorção, o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Deve ser reconhecida a consunção entre os delitos de porte de arma de fogo e de disparo de arma de fogo em via pública quando praticados em um mesmo contexto fático e sem desígnios autônomos. (TJMG - Apelação Criminal 1.0290.21.000593-7/001, Relator(a): Des.(a) Anacleto Rodrigues, 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/09/2021, publicação da súmula em 14/09/2021)

Nesse contexto, pelas provas carreadas aos autos, especialmente pelo depoimento da vítima, corroborado pelos outros meios de prova, conclui-se pela improcedência das alegações defensivas, uma vez que houve a plena caracterização da autoria delitiva por parte do acusado, além da induvidosa materialidade do delito.

 

2- DO ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que a magistrada fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que quatro circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente para os dois apelantes, quais sejam: culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime.

Passa-se, doravante, à análise dos fundamentos utilizados pela julgadora como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Consta na sentença em relação ao acusado Jean:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, pois vive no mundo do crime desde que era menor de idade, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.”

E em relação ao acusado Jackson:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, pois vive no mundo do crime desde que era menor de idade, tem condenação por crime contra o patrimônio, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal.  Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Senão vejamos:

Afirma a magistrada que a conduta “merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma”. Ora, o desrespeito à norma é inerente à prática de crime, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.

Prossegue fundamentando a exasperação no fato de que ambos os acusados vivem no mundo do crime desde que eram menores, aduzindo que o apelante Jackson tem condenação por crime contra o patrimônio. 

Ocorre que ações penais em curso não podem agravar a pena-base como preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta dos acusados, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social para os dois acusados da seguinte forma:

“Sua conduta social não é boa, pois não tem bom convívio familiar, não há nos autos prova de trabalhe ou estude, é usuário de drogas, sendo seu estilo de vida inadequado perante a sociedade, aumento a pena em mais 1\6. ”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que os réus não trabalham ou não tenham estudado ou mesmo que sejam usuários de drogas. 

Não há como se agravar a pena dos réus com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida dos réus é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta dos réus, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“(...) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu (...)”

No caso dos autos, a magistrada a quo valora negativamente essa circunstância para ambos, nos seguintes termos:

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais, na análise da sua personalidade verificou-se a má índole, tendo em vista que na companhia do comparsa foi até a casa da vítima para lhe matar por motivo fútil, mostrando a presença de desvio de caráter e descaso com a justiça, razão pela qual aumento a pena em 1\6.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na má índole e no desvio de caráter dos acusados. 

Ademais, o fato dos acusados irem até a casa da vítima e efetuar disparos de arma de fogo corresponde ao crime em si, visto que a prática delitiva foi desclassificada para disparo de arma de fogo e ameaça, não tendo que se falar em intenção de matar por motivo fútil. 

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que “as consequências foram graves já que a arma foi deflagrada e poderia ter atingido a vítima que até hoje tem medo e ficou traumatizada”, suscitando também que a arma foi deflagrada. 

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes praticados mediante ameaça.

Da mesma forma, a deflagração da arma de fogo é inerente ao delito de disparar arma de fogo pela qual os acusados foram condenados.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

 

3- DOS ANTECEDENTES DO APELANTE JACKSON

A magistrada valorou negativamente esta circunstância para o acusado Jackson com base na existência de uma condenação, embora não transitada em julgado, pelo delito de roubo. 

Consta na sentença: 

“Tem antecedentes maculados, já que responde a outros processos desde menor de idade, inclusive com condenação, embora não transitado em julgado no feito nº 0002827-20.2017.8.18.0031, assim aumento em mais 1\6.”

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua, como dito acima, a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamento utilizados pela magistrada para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

4- DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA PARA JEAN

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, I do CP, para Jean Gabaglia Gomes,  tendo em vista que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos na época do fato delituoso.

O art. 65, inciso I, do Código Penal preconiza que:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

I- ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Compulsando os autos, verifica-se que o acusado nasceu em 15/09/2001, conforme documento pessoal acostado (ID 3837997, fls. 20) e, tendo o crime ocorrido no dia 21.05.2020, evidencia-se que, de fato, o acusado possuía 18 (dezoito) anos na data do crime.

Portanto, o apelante faz jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

5- DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

5.1- ACUSADO JEAN GABAGLIA GOMES

O Apelante sustenta que é imprescindível a redução da pena na segunda fase da dosimetria, em decorrência da confissão espontânea.

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

No entanto, é indispensável o emprego da confissão na formação do convencimento do julgador, o que, conforme se extrai dos autos, não ocorreu neste caso. Senão vejamos:

Consta na sentença que “o acusado JEAN GABAGLIA GOMES negou ter concorrido para a prática do crime, conforme seu depoimento: eu tava em casa quando o Jackson chegou e falou, Jean, bora; eu, aonde? na casa de um amigo meu, aí eu, vamo?, mas eu vi que ele tava nervoso, aí eu perguntei porque ele tava nervoso, ele disse que não tava nervoso, tava tranquilo, aí eu fui porque ele nunca tinha feito o que ele fez nesse dia, nós chegamos no Dom Rufino II, ele desceu da moto e falou ‘espera aí que eu vou bem aqui’, aí foi lá, demorou cinco minutos, voltou e disse, bora ali rapidinho, aí eu falei, é rápido,é rápido, aí fui, quando chegou perto da casa do João (vítima) ele mandou eu parar, falei ‘o que foi?’, ele disse ‘espera aí que vai ver’, aí quando espantei foi um tiro, só um tiro que ele deu, aí eu saí assustado na moto”.

Assim, embora a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça esteja vigente e preconize que "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", esta não se aplica aos autos.

Logo, na hipótese em exame, conforme consignado pela instância ordinária, não há falar na incidência da alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção da Julgadora acerca da condenação.

Ademais, em momento algum o acusado Jean confessou a prática delitiva, tendo apenas afirmado que levou Jackson até a casa da vítima mas que não sabia o que ele pretendia fazer.

Corroborando com este entendimento, encontram-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. MOEDA FALSA. ALEGAÇÃO DE QUE DEVE SER RECONHECIDA A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE EM NENHUM MOMENTO CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, não há falar na incidência da alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do Julgador acerca da condenação, na medida em que o Réu em momento algum admitiu a prática do delito a ele imputado. Inaplicabilidade da Súmula n. 545/STJ.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1907563/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA EM JUÍZO. NÃO UTILIZAÇÃO PARA EFEITO DE CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA.

Conforme mencionado no decisum reprochado, "Inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista a insuficiência das declarações firmadas em Juízo pelo agravante e a não utilização do seu teor na formação do convencimento do Magistrado sentenciante. Precedentes." (AgRg no AREsp n. 1.011.880/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 5/12/2019).Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1785496/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 04/03/2021)

Logo, REJEITO esta tese para este acusado.

5.2- ACUSADO JACKSON BRUNO MARINHO RODRIGUES

A defesa também quer que seja reconhecida a confissão do acusado Jackson.

Em relação a ele consta na sentença que:

“O denunciado JACKSON BRUNO MARINHO RODRIGUES negou a conduta imputada na exordial acusatória, porém confessou ter praticado o crime de ameaça e disparo de arma de fogo, vejamos:“ fui na casa do Jean, cheguei lá, chamei ele, aí ele veio (...) aí a gente foi na casa do meu amigo, cheguei lá, ele (Jean) me esperou lá fora, eu falei assim, tem como você me alugar sua arma aí porque aconteceu um negócio comigo agora a pouco, um rapaz ia passando o carro por cima de mim, aí el, mas tu vai fazer o que? aí eu, não, vou só dar um susto nele pra ver se ele me deixa de mão, quando eu cheguei na casa do João, eu mandei ele (Jean) parar a moto, ele parou e perguntou o que eu ia fazer ali, aí eu, não, só vê aí,, aí eu tirei a arma, olhei, não tinha ninguém, aí eu atirei, aí ele de repente nervoso por causa do tiro saiu correndo na moto… só foi pra assustar ele.”

Diante da análise do depoimento do apelante,constata-se que ele confessou a prática do delito de disparo de arma de fogo, sendo ele o autor dos disparos, fazendo jus à atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso I, do Código Penal). 

Passa-se à nova dosimetria da pena e a análise conjunta das seguintes teses: quantum de exasperação da pena; alteração do regime inicial e dispensa da pena de multa. 

DOSIMETRIA DA PENA

Apelante Jean Gabaglia Gomes

Do crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da lei nº 10.826/03 

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada no mínimo legal, a saber: 02 (dois) anos.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES:  Reconhecida a circunstância atenuante da menoridade relativa, contudo, deixo de atenuar a pena, pois já fixada no mínimo legal, em obediência a súmula 231 do STJ, motivo pelo qual, mantenho a reprimenda anteriormente dosada, qual seja, 02 (dois) anos. 

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não incide causa de aumento e nem de diminuição da pena. Dessa forma, torno a pena definitiva para o delito em 02 (dois) anos de reclusão. 

Do crime de ameaça (artigo 147 do Código Penal)

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada no mínimo legal, a saber: 01 (um) mês.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES:  Reconhecida a circunstância atenuante da menoridade relativa, contudo, deixo de atenuar a pena, pois já fixada no mínimo legal, em obediência a súmula 231 do STJ, motivo pelo qual, mantenho a reprimenda anteriormente dosada, qual seja, 01 (um) mês. 

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não incide causa de aumento e nem de diminuição da pena. Dessa forma, torno a pena definitiva para o delito em 01 (um) mês de detenção. 

 

 Apelante Jackson Bruno Marinho Rodrigues

Do crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da lei nº 10.826/03 

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada no mínimo legal, a saber: 02 (dois) anos.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES:  Reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, contudo, deixo de atenuar a pena, pois já fixada no mínimo legal, em obediência a súmula 231 do STJ, motivo pelo qual, mantenho a reprimenda anteriormente dosada, qual seja, 02 (dois) anos. 

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não incide causa de aumento e nem de diminuição da pena. Dessa forma, torno a pena definitiva para o delito em 02 (dois) anos de reclusão. 

Do crime de ameaça (artigo 147 do Código Penal)

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada no mínimo legal, a saber: 01 (um) mês.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES:  Reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, contudo, deixo de atenuar a pena, pois já fixada no mínimo legal, em obediência a súmula 231 do STJ, motivo pelo qual, mantenho a reprimenda anteriormente dosada, qual seja, 01 (um) mês. 

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não incide causa de aumento e nem de diminuição da pena. Dessa forma, torno a pena definitiva para o delito em 01 (um) mês de detenção. 

QUANTUM DA EXASPERAÇÃO DA PENA

A defesa alega ausência de justificativa para a adoção de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável. No entanto, tal pedido resta prejudicado, tendo em vista que foram afastadas todas as circunstâncias negativas, ficando a pena-base dos dois apelantes no mínimo legal para ambos os delitos. 

DA PENA DE MULTA

Quanto ao pedido de dispensa da pena de multa, constata-se que um dos crimes pelo qual os apelantes foram condenados é tipificado no artigo 15 da Lei nº 10.826/03, que prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

“Disparo de arma de fogo

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta aos apelantes na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa em um dos delitos pelos quais os apelantes foram denunciados e condenados é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.

No entanto, considerando a redução da pena privativa de liberdade e a imprescindibilidade de que esta seja proporcional à pena de multa, há que se examinar o quantum da pena de multa estabelecido.

No caso dos autos, os réus foram condenados à pena de 02 (dois) anos pelo delito de disparo de arma de fogo, ou seja, no mínimo legal, assim a pena de multa deve também ser mantida no seu mínimo legal. 

Dessa forma, reduzo a pena de multa de 30 (trinta) dias-multa para 10 (dez) dias-multa.

 REGIME DA PENA

A defesa ainda pugna pela possibilidade de modificação do regime inicial da pena para o aberto. 

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

(…) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência dos agentes e das circunstâncias judiciais do caso. 

No caso dos autos, considerando a modificação da pena final e  todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal lhes sendo favoráveis, é possível a modificação vindicada. 

Nesse contexto, fixo o regime aberto para ambos os apelantes. 

DA PENA DEFINITIVA

Constata-se que, na sentença, a magistrada de piso aplicou o concurso formal próprio entre os crimes de disparo de arma de fogo e ameaça contra a vítima João dos Santos Souza, aumentando em 1/6 a pena mais grave. Contudo, o crime de ameaça é punido com detenção, enquanto o crime de disparo de arma de fogo é punido com reclusão.

Assim, fixo a pena definitiva para os dois apelantes em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 10 (dez) dias-multa pelo delito de disparo de arma de fogo e 01 (um) mês de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do crime de ameaça.  

6) DA DETRAÇÃO PENAL

Vindicam os Apelantes que seja aplicada a detração penal. 

O Código de Processo Penal estabelece, em seu art. 387, §2º que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá considerar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

No caso dos autos, o regime inicial de cumprimento de pena  foi modificado para o aberto, tendo em vista o quantum de pena aplicado.

Nesse sentido, considerando que a detração penal, neste momento, tem como fim apenas a fixação do regime inicial e, considerando que o regime fixado já foi o mais benéfico existente, qual seja, o aberto, não há necessidade de se realizar a detração penal, neste momento, uma vez que sua aplicação não modificará o regime fixado.

7) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO

A defesa dos apelantes suscita, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 

Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, o art. 44, inciso III, do Código Penal afirma que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) 

De acordo com os autos, a Magistrada de primeiro grau analisou a impossibilidade de substituição da pena, nos seguintes termos (ID 3837998, fls. 35):

“(…) Em razão do não atendimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, impossível é a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos ”

Assim, não assiste razão aos Apelantes, pois, embora tenha sido preenchido o requisito subjetivo exigido no art. 44, III, do Código Penal, com as circunstâncias judiciais favoráveis aos acusados, os requisitos objetivos necessários à substituição da pena do artigo 44, I, do Código Penal, não foram preenchidos, visto que o crime foi praticado mediante violência e grave ameaça à pessoa. 

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. NULIDADE. RAZÕES COMPLEMENTARES DE APELAÇÃO. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. SUFICIÊNCIA DA PROVA. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. GRAVIDADE DO CRIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A interposição de dois ou mais recursos, pela mesma parte e contra a mesma decisão ou acórdão, sob o argumento de "aditamento às razões do recurso", impede o conhecimento daquele que foi apresentado após o primeiro recurso, tendo em vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade recursal.

2. As instâncias ordinárias reconheceram a materialidade do crime de extorsão com lastro nas provas dos autos, submetida ao contraditório.

3. Para afastar a condenação imposta pela Corte de origem, a fim de absolver o réu ou, ainda, desclassificar o crime de extorsão para a forma tentada, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

4. O crime praticado mediante o emprego de violência ou de grave ameaça, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1241836/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 09/06/2021)

Dessa forma, o benefício não se mostra adequado ao caso concreto. 

8) ISENÇÃO DE CUSTAS

Por fim, a defesa requer o deferimento da gratuidade de justiça, por tratar-se de réus hipossuficientes sem condições para arcar com as custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência dos réus e suas impossibilidades de arcarem com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, os Apelantes fazem jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO REGIMENTAL EXPRESSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. ROUBO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. DISSIMULAÇÃO. ALEGADA CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. TESE NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. PLEITO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 157, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 283/STF. CONTINUIDADE NORMATIVO- TÍPICA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

11. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

12. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1900051/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

(...)3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

 

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, embora concedido ao réu o benefício da justiça gratuita, este não está isento do pagamento de custas, razão pela qual rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena-base dos dois apelantes, tornando a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 10 (dez) dias-multa pelo delito de disparo de arma de fogo e 01 (um) mês de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do crime de ameaça,  mantendo a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 14/06/2022