EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM BENEFÍCIO. “TARIFA BANCÁRIA CESTA B. EXPRESSO1”. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A Resolução 3.919/2010 do BACEN, prevê, em seu artigo 1°, que os serviços considerados como tarifas para essa resolução, só poderão ser cobradas com requerimento caso haja previsão contratual ou prévio requerimento ou autorização do usuário 3. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude. 4. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados no benefício do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 5. Dano moral e material mantido. 6. In casu, o juízo de primeiro grau fixou honorários em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, o que se mostra dentro do patamar permitido pelo comando legal supracitado. 7. Sentença mantida. Recurso e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800059-35.2020.8.18.0047 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 06/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800059-35.2020.8.18.0047

APELANTE: MARIA DAS GRACAS ROCHA NUNES

Advogado(s) do reclamante: JOSE FERNANDES DA SILVA NETO

APELADO: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(s) do reclamado: WILSON SALES BELCHIOR

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM BENEFÍCIO. “TARIFA BANCÁRIA CESTA B. EXPRESSO1”. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

 

1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

2. A Resolução 3.919/2010 do BACEN, prevê, em seu artigo 1°, que os serviços considerados como tarifas para essa resolução, só poderão ser cobradas com requerimento caso haja previsão contratual ou prévio requerimento ou autorização do usuário

3. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude.

4. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados no benefício do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

5. Dano moral e material mantido.

6. In casu, o juízo de primeiro grau fixou honorários em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, o que se mostra dentro do patamar permitido pelo comando legal supracitado.

7. Sentença mantida. Recurso e improvido.

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por BANCO BRADESCO S.A contra a sentença proferida pelo juízo da Vara única da Comarca de Cristino Castro – PI, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS ( Processo nº 0800059-35.2020.8.18.0047), ajuizada por MARIA DAS GRAÇAS ROCHA.

Na sentença, o juízo de piso julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, declarando a nulidade da cobrança das tarifas bancárias questionada pela autora, qual seja, “TARIFA BANCÁRIA CESTA B. EXPRESSO1”, por não haver nos autos documento que comprove que foi solicitado ou a presença da cobrança de tarifas no contrato. Condenou o requerido a restituir, em dobro, os valores descontados referentes à cobrança das tarifas acima expostas; Condenou ao pagamento do valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais); Por fim, condenou a requerida em custas e honorários advocatícios, estes arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o autor interpôs presente recurso de apelação onde aduziu, em suma, a legalidade da cobrança da tarifa bancária, com fundamento na Resolução 3.919 do BACEN, pelo fato de que não se trata de cobrança abusiva, mas sim custeio da conta corrente e manutenção dos serviços. Alega ainda que, mesmo que a apelada não tenha se utilizado de todos os serviços, possuía estes à sua disposição. Alega, ainda, que foi apenas um exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em responsabilidade por tais cobranças. Por fim, requer que, seja provido o presente apelo para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

O apelado, devidamente intimado, não apresentou contrarrazões.

Diante da recomendação do Ofício Circular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público, por não haver necessidade de sua intervenção.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

 

2 PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

3 MÉRITO

No caso em tela, há evidente relação de consumo, nos termos disciplinados no artigo 3º,§ 2º, da Lei 8.078/90, fazendo-se indispensável, portanto, observar com atenção ao que determina o artigo 14 do Código Consumerista, o qual consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor, que responde, independentemente de culpa, pela falha da prestação do serviço, salvo se provar a inocorrência de defeito ou o fato exclusivo do consumidor ou de terceiros, nos termos do art. 14, §3º, do CDC.

Destaca-se, ainda, que cabe na espécie a inversão do ônus probatório, como forma de defesa dos direitos da consumidora, ante a sua vulnerabilidade de ordem técnica (não possui conhecimento específico sobre o serviço), jurídica (não detêm noções jurídicas, contábeis, econômicas sobre o tema), fática (desproporcionalidade do poderio econômico do fornecedor em relação ao consumidor) ou informacional (insuficiência de dados sobre o serviço quando da celebração do contrato, o que poderia ter influenciado na sua decisão adquirir ou não o produto/serviço).

Pois bem, revelou-se incontroverso, nos autos, a relação jurídica entre a autora e o Banco, no entanto a controvérsia reside em saber se o banco pode efetuar cobranças a autora, referentes ao pagamento de tarifas administrativas.

Inobstante a regulamentação das operações bancárias se dar pelo BACEN, estas não tem o condão de derrogar o Código de Defesa do Consumidor, que dispõe como direitos fundamentais do consumidor à educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações e a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

Feitas estas explanações iniciais, passo a apreciar a pretensão recursal.

A Resolução 3.919/2010 do BACEN, prevê, em seu artigo 1°, que os serviços considerados como tarifas para essa resolução, só poderão ser cobradas com requerimento caso haja previsão contratual ou prévio requerimento ou autorização do usuário, senão vejamos:

Art. 1º A cobrança de remuneração pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, conceituada como tarifa para fins desta resolução, deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.

 

No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que a autora tenha efetivamente solicitado e contratado o serviço que ensejasse na cobrança da tarifa questionada.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar a cobrança da tarifa de cesta básica, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

In casu, a alegação do apelante de excludente de responsabilidade em razão de ato praticado por terceiro, não merece respaldo, pois, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Ademais, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Dessa forma, não há provas do cumprimento pelo banco do seu dever de informação e, inclusive, da contratação do pacote de serviços que ocasiona mensalmente a cobrança na conta-corrente da autora, razão pela qual a ré deve restituir à apelante os valores cobrados indevidamente.

Ademais, nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, pois o dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados.

Destaca-se que não há impedimentos para que os bancos firmem os mais diversos contratos, desde que o façam, de maneira clara e transparente e oferecendo ao consumidor a oportunidade de se inteirar da natureza do serviço que está aderindo.

Assim, não resta dúvida que a lesão sofrida pela autora ocasionou danos materiais, porquanto decorrente de cobrança indevida, em consequência disso, os valores pagos de forma indevida devem ser devolvidos em dobro em favor da autora, como preceitua o art. 42 do CDC, uma vez que não se trata de engano justificável, pois o art. 39, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, veda dentre outras práticas abusivas executar serviços sem autorização expressa do consumidor. Ademais, a Ré deve ter controle dos contratos firmados com seus clientes e das ofertas concedidas.

Neste mesmo sentido decide a jurisprudência pátria.

 

TJ-AM - Apelação Cível AC 06021461320198040001 AM 0602146-13.2019.8.04.0001 (TJ-AM) Data de publicação: 11/02/2020

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COBRANÇA INDEVIDA E NÃO AUTORIZADA DE TARIFA BANCÁRIA "CESTA BÁSICA DE SERVIÇOS E/OU CESTA FÁCIL ECONÔMICA". APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº. 3.919/2010 DO BACEN. AUSÊNCIA DE SOLICITAÇÃO, AUTORIZAÇÃO E DE CONTRATO ESPECÍFICO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. CONFIGURAÇÃO DE DANOS MORAIS. RECURSO PROVIDO. 1. O ônus probatório acerca da autorização para a cobrança das tarifas em comento é da instituição bancária, em atenção aos próprios princípios consumeristas, representados pela facilitação de defesa em juízo e pela inversão do ônus da prova. 2. Nos termos da Resolução nº. 3.919/2010 do Banco Central, as mencionadas tarifas bancárias devem estar previstas no contrato firmado ou terem sido previamente autorizadas ou solicitadas pelo cliente, hipóteses não verificadas na demanda posta em apreciação. 3. Não há qualquer documento apto – contrato que autorize os descontos a título de cesta básica de serviços e/ou cesta básica econômica – capaz de infirmar as alegações autorais e demonstrar, efetivamente, que houve a contratação de tais serviços. 4. É abusiva a conduta da instituição bancária que entrega ao consumidor qualquer produto ou serviço sem a solicitação deste, nos termos do art. 39 , III , do CDC . 5. É devida a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, já que houve má-fé na conduta da instituição bancária, além de não existir engano justificável, o que atrai a incidência do art. 42, parágrafo único, do Código Consumerista. 6. A conduta perpetrada pelo apelado - em debitar mensalmente quantia indevida de conta bancária que o consumidor utiliza para receber seu salário – acarreta violação à dignidade do autor, já que este se viu privado do numerário para a sua manutenção digna. 7. Recurso integralmente provido. (grifo nosso).

Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva contratação do serviço “TARIFA BANCÁRIA CESTA B. EXPRESSO1”

3.3 Da reparação e ressarcimento dos danos

A decretação de nulidade do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do Banco Requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, uma vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo requerido, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

3.2.1 Do dano material – a repetição do indébito

Importa observar que os valores pagos ao contrato nulo devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não restou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que pagar indevidamente.

Destarte, mantenho a condenação do apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

3.2.1 Do Dano Moral

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, não prestando, de forma clara, as informações constantes no contrato sobre a cobrança da “TARIFA BANCÁRIA CESTA B. EXPRESSO1”, sendo que, nem sequer, contrato fora juntado.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo que, no presente caso, o juiz de primeiro grau arbitrou em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Em casos semelhantes, esta 3ª Câmara Especializada Cível, entende que o dano moral deva ser fixado no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendendo que este cumpre com a função corretivo-punitiva da sentença e não gera enriquecimento ilícito ao beneficiado. Portanto, por não haver irresignação do apelado quanto ao valor do dano moral fixado em primeiro grau e, em respeito ao princípio da vedação à “reformatio in pejus”, mantenho o valor fixado pelo juízo de piso.

 

 

4 DECIDO

Por todas essas razões, CONHEÇO do presente recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença incólume.

Quanto aos honorários, majoro os fixados para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §11º do CPC.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

É o meu voto.

 

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator