EMENTA: APELAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O apelante não juntou provas do pagamento recebido pelo apelado, embora tenha juntado o contrato bancário. 2. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 3. Consoante Súmula nº 18 a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença. 4. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados nos proventos da apelante, deve ela ser ressarcida nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 5. Com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da apelante, para constituir contrato a despeito de sua vontade. Dano moral configurado. 6. Sentença reformada quanto aos danos morais, sendo estes devidos no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Mantidos os demais pontos da sentença. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000468-13.2017.8.18.0059 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 27/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000468-13.2017.8.18.0059

APELANTE: BANCO BONSUCESSO S.A.
REPRESENTANTE: BANCO BONSUCESSO S.A.

Advogado(s) do reclamante: SUELLEN PONCELL DO NASCIMENTO DUARTE

APELADO: OSSIMAR BRITO OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamado: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

EMENTA: APELAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

1. O apelante não juntou provas do pagamento recebido pelo apelado, embora tenha juntado o contrato bancário.

2. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

3. Consoante Súmula nº 18 a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença.

4. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados nos proventos da apelante, deve ela ser ressarcida nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

5. Com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da apelante, para constituir contrato a despeito de sua vontade. Dano moral configurado.

6. Sentença reformada quanto aos danos morais, sendo estes devidos no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Mantidos os demais pontos da sentença.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por BANCO BONSUCESSO S.A. contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única de Luis Correia nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (proc. nº 0000468-13.2017.8.18.0059) movida por OSSIMAR BRITO OLIVEIRA em face do apelante.

Na sentença, o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, determinando o cancelamento do contrato de empréstimo consignado objeto desta ação e condenando a empresa ré a restituir em dobro os valores descontados e a pagar o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Também condenou o banco ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Irresignada com a sentença, o requerido, ora apelante, interpôs recurso em que arguiu pelo reconhecimento da prescrição e reafirma que o documento juntado aos autos é idôneo para fins de comprovação de recebimento dos valores por parte do apelado. Ao fim, pugnou pela reforma da sentença de primeiro grau, para que seja declarada a validade do contrato e, consequentemente, a inexistência de danos morais e materiais.

Devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões ao recurso de apelação.

Diante da recomendação do Ofício Circular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público, por não vislumbrar interesse público que justifique sua atuação.

É o que basta relatar. 

 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

2 PRELIMINARES

Em linha de princípio, incumbe destacar a natureza jurídica das relações travadas entre os particulares e as instituições bancárias. Com efeito, trata-se de exímia relação de consumo, tendo em vista que os bancos são prestadores dos serviços contemplados pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Evidenciada a natureza consumerista da relação e, portanto, a sua submissão ao microssistema de defesa do consumidor, parte-se para a análise do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. Vejamos o que determina o art. 27 do CDC:

Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

(Negritei)

Da leitura do dispositivo retrotranscrito, vê-se que a pretensão à reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço prescreve em 5 (cinco) anos, ou seja, havendo acidente de consumo, o consumidor tem um quinquênio para ajuizar a ação reparatória respectiva, lapso temporal cujo termo a quo corresponde ao momento em que o titular da pretensão toma ciência inequívoca da violação, tendo consagrado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, a teoria actio nata.

Neste ponto, faz-se imprescindível perquirir quando se pode considerar que o consumidor, parte de um contrato bancário eivado de nulidade, tomou ciência da lesão ao seu direito.

Ora, tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

No caso em testilha, verifica-se que o último dos descontos referentes ao suposto contrato celebrado de n.º 38180024 ocorreu em outubro de 2012, tendo o apelante ingressado com a ação em agosto de 2016. Assim sendo, o ajuizamento da demanda não foi alcançado pelo lastro prescricional, logo rejeito a preliminar suscitada pelo apelante.

3 MÉRITO

O cerne do presente recurso de apelação cinge-se em perquirir se houve error in iudicando na sentença que julgou procedente o pedido inicial de nulidade contratual.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Importa destacar que muito embora o apelante tenha juntado aos autos o suposto contrato de mútuo feneratício, é imperiosa a nulidade do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores a contratante.

O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade, não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

No caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pela apelante. Em que pese tenha juntado o contrato em que informa que o pagamento seria feito por meio de ordem de pagamento, verifica-se que não há nenhuma prova do recebimento da ordem de pagamento. Isso porque, o banco não juntou provas de qualquer assinatura do apelado recebendo o dinheiro direto na boca do caixa indicado por ele na suposta emissão da ordem de pagamento.

Nesta vertente, embora o apelante tenha juntado instrumento contratual não conseguiu desincumbir-se do ônus de provar a regularidade da realização do contrato por meio de documento que comprove o efetivo pagamento do valor contratado, tendo em vista que o “print” constante na contestação é mero registro interno de suposta emissão da ordem de pagamento para o banco em que a apelante sacaria o valor, que não tem força probatória suficiente para atestar a operação, se não ficar demonstrado documento que comprove que foi a apelada quem recebeu o valor em referência no banco autorizado a liberar a ordem de pagamento.

Outrossim, quando da realização de contratos bancários deve ser observada a redação do art. 22 da INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 28/2008, que estabelece “sempre que o beneficiário receber o benefício por meio de crédito em conta-corrente, o crédito do empréstimo concedido deverá ser feito, obrigatoriamente, nessa conta, constituindo motivo de recusa do pedido de consignação a falta de indicação da conta ou indicação de conta que não corresponda àquela pela qual o beneficio é pago”.

É salutar destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, visando dar maior segurança jurídica ao tema da lide em questão, firmou o entendimento enunciado na Súmula nº 18, vejamos:

Súmula nº 18 do TJPI - “A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.”

Com efeito, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, não merece reforma a sentença apelada, porquanto a ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato.

3.1 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelante deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados ao apelado.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno. Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

3.1.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do apelado devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Destarte, condeno o apelante a restituir em dobro os valores descontados indevidamente, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

3.1.2 Do Dano Moral

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Ressalva-se as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não sendo possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

No que diz respeito a fixação do quantum dos danos morais este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como no caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada.

A indenização mede-se pela extensão do dano, portanto, minoro a reparação para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelante realizado contratação lesiva a apelado, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido regular contratação.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, tudo conforme precedentes desta Câmara.

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença apenas quanto ao valor devido em danos morais, minorando-o para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) incidindo a taxa SELIC a partir do arbitramento. Nos demais pontos, mantenho incólume o conteúdo sentencial.

Quanto aos honorários advocatícios majoro para 12% (doze por cento) os fixados em primeiro grau.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

 

Teresina - PI, data registrada no sistema. 

Desembargador Olímpio José Passos Galvão

Relator