APELAÇÃO. AUXILIAR BUCAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERCENTUAL. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 0025799-79.2016.8.18.0140, que a Apelante, propôs em face do Apelado, visando a condenação do requerido a pagar à autora, a diferença entre o percentual de insalubridade percebido e o devido que é de 40% sobre o salário base da categoria, (Salário Base + Gratificação), retroativos aos últimos 05 (Cinco) anos, a apurar. II. O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, julgando improcedentes os pedidos do autor, o que faço com arrimo no artigo 487, I, do CPC. III. À Autora interpôs recurso de Apelação, onde requer que seja: reformada a sentença, para conceder À Autora / Apelante, Cirurgiã Dentista do apelado o Adicional de Insalubridade no percentual de 40% sobre o salário base percebido pela autora, a incidir sobre a remuneração dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação ordinária, o que de já se pleiteia e que se liquidará em momento posterior. IV. No caso deve-se considerar os Laudos Periciais de Insalubridade e Periculosidade acostados aos auto, onde se verificou a insalubridade das atividades desempenhadas pelos Odontólogos da Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI, onde se concluiu que os referidos servidores estão expostos a Agentes Químicos, fazendo jus ao adicional de insalubridade. V. No referido Laudo, os peritos judiciais em Respostas aos Quesitos do Juízo responderam que a execução de serviços odontológicos, nos Hospitais e nas Unidades Básicas de Saúde, vinculadas a Fundação Municipal de Saúde de Teresina expõe os odontólogos a agentes químicos, ou seja, manipulando mercúrio, fazendo jus ao adicional de insalubridade de grau máximo (40%), conforme Anexo 13 (Agentes Químicos – Mercúrio) da Norma Regulamentadora NR-15, da Portaria nº 3.214, do Ministério do Trabalho (Id nº 4928368 – Pág. 219/220). VI. É de considerar que a perícia foi realizada dentro dos requisitos necessários à sua validade, podendo comprovar que o manuseio de materiais e desempenho da atividade se dão em razão da atividade da categoria a que se inclui a parte autora. VII. Logo, resta forçoso concluir pela existência de prova no feito em apreço quanto ao direito da Apelante, o que conduz ao provimento do presente recurso, reformando a decisão de primeira instância para julgar procedente o pedido inicial condenando o Município de Teresina/PI a pagar à autora, a diferença entre o percentual de insalubridade percebido e o devido que é de 40% sobre o salário base da categoria, (Salário Base + Gratificação), respeitadas a prescrição quinquenal, com juros e correção monetária, a ser apurado em liquidação de sentença. VIII. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0025799-79.2016.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 13/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

0025799-79.2016.8.18.0140 - Apelação Cível

Origem: Teresina/1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Apelante: ANA KÁTIA ROCHA MOITA

Advogado: Mariano Lopes Santos (OAB/PI n° 5.783)

Apelada: FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA - FMS

Procuradoria da Fundação Municipal de Saúde de Teresina

Relatora: Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

EMENTA

 

 

APELAÇÃO. - AUXILIAR BUCAL. - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. - PERCENTUAL.

I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 0025799-79.2016.8.18.0140, que a Apelante, propôs em face do Apelado, visando a condenação do requerido a pagar à autora, a diferença entre o percentual de insalubridade percebido e o devido que é de 40% sobre o salário base da categoria, (Salário Base + Gratificação), retroativos aos últimos 05 (Cinco) anos, a apurar.

II. O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, julgando improcedentes os pedidos do autor, o que faço com arrimo no artigo 487, I, do CPC.

III. À Autora interpôs recurso de Apelação, onde requer que seja: reformada a sentença, para conceder À Autora / Apelante, Cirurgiã Dentista do apelado o Adicional de Insalubridade no percentual de 40% sobre o salário base percebido pela autora, a incidir sobre a remuneração dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação ordinária, o que de já se pleiteia e que se liquidará em momento posterior.

IV. No caso deve-se considerar os Laudos Periciais de Insalubridade e Periculosidade acostados aos auto, onde se verificou a insalubridade das atividades desempenhadas pelos Odontólogos da Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI, onde se concluiu que os referidos servidores estão expostos a Agentes Químicos, fazendo jus ao adicional de insalubridade.

V. No referido Laudo, os peritos judiciais em Respostas aos Quesitos do Juízo responderam que a execução de serviços odontológicos, nos Hospitais e nas Unidades Básicas de Saúde, vinculadas a Fundação Municipal de Saúde de Teresina expõe os odontólogos a agentes químicos, ou seja, manipulando mercúrio, fazendo jus ao adicional de insalubridade de grau máximo (40%), conforme Anexo 13 (Agentes Químicos – Mercúrio) da Norma Regulamentadora NR-15, da Portaria nº 3.214, do Ministério do Trabalho (Id nº 4928368 – Pág. 219/220).

VI. É de considerar que a perícia foi realizada dentro dos requisitos necessários à sua validade, podendo comprovar que o manuseio de materiais e desempenho da atividade se dão em razão da atividade da categoria a que se inclui a parte autora.

VII. Logo, resta forçoso concluir pela existência de prova no feito em apreço quanto ao direito da Apelante, o que conduz ao provimento do presente recurso, reformando a decisão de primeira instância para julgar procedente o pedido inicial condenando o Município de Teresina/PI a pagar à autora, a diferença entre o percentual de insalubridade percebido e o devido que é de 40% sobre o salário base da categoria, (Salário Base + Gratificação), respeitadas a prescrição quinquenal, com juros e correção monetária, a ser apurado em liquidação de sentença.

VIII. Recurso conhecido e provido.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 0025799-79.2016.8.18.0140, que a Apelante, propôs em face do Apelado, visando a condenação do requerido a pagar à autora, a diferença entre o percentual de insalubridade percebido e o devido que é de 40% sobre o salário base da categoria, (Salário Base + Gratificação), retroativos aos últimos 05 (Cinco) anos, a apurar.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, julgando improcedentes os pedidos do autor, o que faço com arrimo no artigo 487, I, do CPC.

À Autora interpôs recurso de Apelação, onde requer que seja: reformada a sentença, para conceder à Autora / Apelante, Cirurgiã Dentista do apelado o Adicional de Insalubridade no percentual de 40% sobre o salário base percebido pela autora, a incidir sobre a remuneração dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação ordinária, o que de já se pleiteia e que se liquidará em momento posterior.

A parte Apelada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação pugnando pelo não provimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O Município Apelado pugna, preliminarmente pela inadmissibilidade do recurso nos seguintes termos:

“Cuidam os incisos II e III do princípio da dialeticidade recursal, que impõe ao recorrente o dever de impugnar especificamente os fundamentos fáticos e jurídicos da decisão judicial sob vergasta, sob pena de admitir-se recurso genérico, por meio do qual a parte tenta obter do Tribunal nova decisão sem indicar os motivos específicos que a levaram a requerê-la.

Ora, nada mais faz a Recorrente senão repisar os argumentos veiculados na petição inicial – violação ao devido processo legal– os quais já foram afastados pelo magistrado ao prolatar a sentença.

Trata-se de inconformismo com a decisão de primeiro grau.

Veja-se que a insurgente não veicula nenhum argumento apto a desconstituir a aplicação da Lei Federal nº 8.270/91; apenas insiste na aplicação da NR-15, no tocante a percentuais, ao passo que o Estatuto dos Servidores Públicos de Teresina (Lei Municipal nº 2.138/92) é expresso ao exigir a aplicação de lei federal nas hipóteses em que há direito ao adicional de insalubridade.

Em casos como esse, o NCPC estabeleceu a medida a ser adotada pelo Magistrado, ao definir expressamente que o Relator não conhecerá do recurso interposto. Senão, vejamos:

Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

Logo, incidindo a Apelante na hipótese do artigo 932, III do NCPC, requer o não conhecimento do presente recurso, com seu posterior arquivamento.

Considerando que os fundamentos apresentados pelo Apelado se confundem com o mérito do apelo, resta descabida o acolhimento do pedido de inadmissibilidade do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE

A parte Apelante argui preliminar de nulidade por cerceamento do direito de produzir provas.

Não merece acolhimento a preliminar arguida.

Na análise dos autos verifico que o feito encontra-se apto para julgamento, sendo os documentos que acompanham a inicial suficientes para análise dos fundamentos apresentados pelas partes, inclusive por constatar a juntada de Perícias já realizadas em casos análogos ao presente, de profissionais odontólogos que exercem as mesmas funções da autora para a mesma instituição, executadas nos mesmos ambientes.

Preliminar rejeitada.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 0025799-79.2016.8.18.0140, que a Apelante, propôs em face do Apelado, visando a condenação do requerido a pagar à autora, a diferença entre o percentual de insalubridade percebido e o devido que é de 40% sobre o salário base da categoria, (Salário Base + Gratificação), retroativos aos últimos 05 (Cinco) anos, a apurar.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, julgando improcedentes os pedidos do autor, o que faço com arrimo no artigo 487, I, do CPC.

À Autora interpôs recurso de Apelação, onde requer que seja: reformada a sentença, para conceder À Autora / Apelante, Cirurgiã Dentista do apelado o Adicional de Insalubridade no percentual de 40% sobre o salário base percebido pela autora, a incidir sobre a remuneração dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação ordinária, o que de já se pleiteia e que se liquidará em momento posterior.

O MM. Juiz de Direito a quo fundamenta a sentença nos seguintes termos:

“A celeuma em comento, reside na alegação dos autores que exercem atividade insalubre no grau máximo, contudo só recebem uma gratificação de 20% no salário, ao contrário do que prevê as normas federais para estes casos, que estabelecem o valor da gratificação de 40%.

Inicialmente é de se considerar que a autora é servidora pública municipal, logo, regida pelo estatuto dos servidores públicos do Município de Teresina. A Lei 2138/92, o Estatuto dos servidores públicos do Município de Teresina, dispõe em seu artigo 68, e 70 acerca da gratificação pela atividade insalubre:

Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e periculosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual.

Vejo que, o Município de Teresina não regularizou a matéria acerca da gratificação de insalubridade. Desta forma, necessário observar a legislação federal acerca do tema.

A lei federal nº 8270/1991, que Dispõe sobre reajuste da remuneração dos servidores públicos, corrige e reestrutura tabelas de vencimentos, e dá outras providências, prevê em seu artigo 12 que:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente.

No caso dos autos, não se trata de pedido de adicional de gratificação de insalubridade, mas sim de majoração dos valores recebidos pelos autores.

O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não sendo, a atividade é ilícita.

Segundo José dos Santos carvalho Filho, “tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita.” (Manual de Direito Administrativo/ José dos Santos carvalho Filho – 30. ed. rev, atual e ampl. - São Paulo: Atlas, 2016.).

Sendo assim, o princípio implica na subordinação completa do administrador à Lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas.

Em que pesem a norma regulamentadora nº 15 (NR-15) da Portaria n.3.214/78 do Ministério do Trabalho prevê outra porcentagem para os casos de insalubridade, esta não deve ser utilizada no caso em questão. Este também é o entendimento do STF, (...):

(...)

Ademais, o STF entende que não cabe ao judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimento de servidores públicos sob fundamento da isonomia. (...):

(...)

Logo, não resta mais o que discutir.

Com estes fundamentos, julgo improcedentes os pedidos do autor, o que faço com arrimo no artigo 487, I, do CPC. Condeno os autores em custas processuais e em honorários advocatícios, estes no percentual de 10% do valor da causa, conforme art. 85, § 2º do CPC.”

Registre-se o precedente nesta e. Corte no julgamento da Apelação nº 2016.0001.003568-0 pela 1ª Câmara de Direito Público, da Relatoria do Desembargador Fernando Carvalho Mendes, com Ementa nos seguintes termos:

TJPI. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO. PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO PERICIAL. DIREITO CONSTITUCIONAL À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Ação de Cobrança para recebimento de adicionais de insalubridade devidos pelo Município a servidores públicos no cargo de cirurgiões-dentistas.

A percepção de adicional de insalubridade por servidor público que exerce função considerada perigosa e/ou insalubre pela Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério Público do Trabalho constitui direito fundamental, insculpido no art. 70, XXIII, da CF, razão-porque o seu não pagamento constitui flagrante ilegalidade.

Validade de prova pericial produzida em demanda idêntica, corroborada pela sua imprescindibilidade quando as provas já colacionadas nos autos são suficientes para se entender pelo direito à concessão do adicional de insalubridade pleiteado.

Inaplicabilidade das Súmulas 219 e 329 do TST às demandas da Justiça Comum, as quais são regidas pelo Código de Processo Civil.

Apelação Cível conhecida e não provida.

(TJPI. Apelação nº 2016.0001.003568-0. 1ª Câmara de Direito Público. Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes. Julgado em 07/06/2018)

Nos termos do precedente citado, entende-se que a percepção de adicional de insalubridade por servidor público constitui direito fundamental, insculpido no art. 7°, XXIII, da CF, razão porque o seu não pagamento, quando necessário, constitui flagrante ilegalidade. Vejamos:

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII — adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

O adicional de insalubridade é devido aos servidores públicos municipais que exerçam suas atribuições em "condições" insalubres, ou seja, em circunstâncias que os exponha à incidência de agente nocivo à saúde, seja ele em decorrência da atividade desempenhada ou mesmo das péssimas condições de trabalho.

Segundo FERNANDA MARINELA, terão direito à percepção de adicional de insalubridade "os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco dê vida (definido em lei específica)". (.in Direito Administrativo. 4a ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2010. p703)

Ainda que se trate de servidores efetivos do município, regulamentados por estatuto próprio, de fato se reconhece como insalubres os locais que se amoldam às circunstâncias previstas no art. 189 da CLT, como também ao que determina o Anexo 14 da NR15 - AGENTES BIOLÓGICOS - que contém uma relação de atividades que:

No caso dos autos, se trata de odontóloga, que exerce suas atribuições em ambiente destinado ao tratamento de saúde bucal de pacientes, com contato direto com os mesmos.

Podendo haver, claro, contato direto com pacientes com doenças infecto-contagiosas, bem como dos materiais utilizados que apresentem toxidade, não se podendo afastar da parte autora o direito ao adicional pleiteado.

No caso deve-se considerar os Laudos Periciais de Insalubridade e Periculosidade acostados aos auto, onde se verificou a insalubridade das atividades desempenhadas pelos Odontólogos da Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI, onde se concluiu que os referidos servidores estão expostos a Agentes Químicos, fazendo jus ao adicional de insalubridade.

No referido Laudo, os peritos judiciais em Respostas aos Quesitos do Juízo responderam que a execução de serviços odontológicos, nos Hospitais e nas Unidades Básicas de Saúde, vinculadas a Fundação Municipal de Saúde de Teresina expõe os odontólogos a agentes químicos, ou seja, manipulando mercúrio, fazendo jus ao adicional de insalubridade de grau máximo (40%), conforme Anexo 13 (Agentes Químicos – Mercúrio) da Norma Regulamentadora NR-15, da Portaria nº 3.214, do Ministério do Trabalho (Id nº 4928368 – Pág. 219/220).

Nos termos da jurisprudência pátria, a seguir transcrita: “O trabalho do profissional de consultório dentário, seja o próprio dentista ou seu auxiliar, envolve inevitável contado com agentes biológicos, tendo em vista a exposição, de forma permanente ao risco de contágio de diversas doenças infectocontagiosas quer pelo contato com o sangue, quer pelo contato com a saliva. As atividades da requerente enquadram-se no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo”. Vejamos:

TJGO. REMESSA NECESSÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR DE DENTISTA. NORMA REGULAMENTADORA Nº 15. ADICIONAL DE 40% SOBRE O SALÁRIO-BASE. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. O trabalho do profissional de consultório dentário, seja o próprio dentista ou seu auxiliar, envolve inevitável contado com agentes biológicos, tendo em vista a exposição, de forma permanente ao risco de contágio de diversas doenças infectocontagiosas quer pelo contato com o sangue, quer pelo contato com a saliva. As atividades da requerente enquadram-se no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJGO, Reexame Necessário 0382979-77.2014.8.09.0082, Rel. MAURICIO PORFIRIO ROSA, 2ª Câmara Cível, julgado em 14/09/2017, DJe de 14/09/2017)

É de considerar que a perícia foi realizada dentro dos requisitos necessários à sua validade, podendo comprovar que o manuseio de materiais e desempenho da atividade se dão em razão da atividade da categoria a que se inclui a parte autora.

Logo, resta forçoso concluir pela existência de prova no feito em apreço quanto ao direito da Apelante, o que conduz ao provimento do presente recurso, reformando a decisão de primeira instância para julgar procedente o pedido inicial condenando o Município de Teresina/PI a pagar à autora, a diferença entre o percentual de insalubridade percebido e o devido que é de 40% sobre o salário base da categoria, (Salário Base + Gratificação), respeitadas a prescrição quinquenal, com juros e correção monetária, a ser apurado em liquidação de sentença.

Condeno o Apelado ao pagamento de custas e honorários de sucumbência, no percentual de 10% (dez por cento), nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para DAR-LHE provimento, reformando a decisão de primeira instância para julgar procedente o pedido inicial condenando o Município de Teresina/PI a pagar à autora, a diferença entre o percentual de insalubridade percebido e o devido que é de 40% sobre o salário base da categoria, (Salário Base + Gratificação), respeitadas a prescrição quinquenal, com juros e correção monetária, a ser apurado em liquidação de sentença. Condeno o Apelado ao pagamento de custas e honorários de sucumbência, no percentual de 10% (dez por cento), nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil.

É como voto.

Teresina, 06/06/2022