Roubo Majorado 0000497-30.2020.8.18.0036
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal
Apelação Criminal nº 0000497-30.2020.8.18.0036 (Altos / Vara Única)
Primeiro apelante: Antonio Paulo Alves Lima
Advogado: Adiel Rodrigues Brito (OAB/PI nº 12.171)
Segundo apelante: Ellen John Sousa da Cruz
Advogado: Glenio Carvalho Fontenele (OAB/PI nº 15.094)
Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí
Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL (ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, NA FORMA DO ART. 70, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL – NÃO CONFIGURADA – REJEIÇÃO – MÉRITO – RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E EXCLUSÃO DA MAJORANTE – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE E AFASTAMENTO DAS AGRAVANTES – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DE APENAS UMA DAS MAJORANTES – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO EM DECORRÊNCIA DO CONCURSO FORMAL – POSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME.
1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observar as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.
2. No caso dos autos, consta dos Autos de Reconhecimento que as vítimas, inicialmente, descreveram as características físicas do autor do delito: a primeira (Caio Everton) disse que ele apresentava “cerca de 1,65m de altura, magro, tatuagem na perna e moreno”; a segunda (Raimundo Francisco), por sua vez, o apontou como pessoa de “estatura baixa (cerca de 1,65m de altura), moreno escuro, tatuagem na perna, cabelo baixo, estava trajando uma camisa azul e bermuda preta”.
3. Conta, ainda, dos citados Autos que “a autoridade solicitou que” as vítimas “visualizasse[m] 4 (quatro) indivíduos – com características semelhantes entre si, exibidos pessoalmente nesta Central de Flagrantes”.
4. Por fim, cumpre ressaltar que os Autos de Reconhecimento se encontram assinados pela Autoridade Policial, vítimas, duas testemunhas presenciais e escrivão de polícia, portanto, em observância ao procedimento disposto no art. 226 do Código de Processo Penal, não havendo, pois, que se falar em nulidade.
5. Ademais, há outras provas da materialidade e autoria delitiva, destacando-se a própria confissão de ambos os apelantes e os depoimentos testemunhais prestados pelos policiais, acrescido do fato de que eles foram presos em flagrante, logo após o fato, na posse dos bens subtraídos, conforme Auto de Apresentação e Apreensão.
6. Mostra-se impossível o reconhecimento da participação de menor importância, pois, conforme declarações prestadas pelas vítimas, o segundo apelante (Ellen John) participou da abordagem, ainda que de forma indireta, além de pilotar o veículo (motocicleta) e “dar cobertura” ao primeiro (Antonio Paulo), ficando então demonstrada a distribuição de tarefas distintas entre ambos (apelantes), todas relevantes para a prática criminosa. Precedentes.
7. Cabe à defesa comprovar a ausência de potencial lesivo da arma utilizada na prática delitiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que se mostra desnecessária a apreensão da arma de fogo para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que ambas as vítimas afirmam que um dos apelantes desceu da motocicleta com a arma em punho, inclusive “apontando em sua cara”, acrescido do fato de que foram apreendidos “dois cartuchos, calibre 38”, em poder deles.
8. Como se deu o afastamento de circunstâncias judiciais valoradas na origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.
9. A incidência da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal – prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus – exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não ficou demonstrado na hipótese, limitando-se o magistrado a citar o contexto da pandemia, impondo-se então o afastamento dessa circunstância. Precedentes.
10. De igual modo, os autos carecem de prova segura e incontestável de que o primeiro apelante (Antonio Paulo) tenha promovido, organizado ou dirigido finalisticamente a execução do delito, não se mostrando suficiente, para tanto, a mera alegação de que ele ""tomou a iniciativa de praticar o roubo".
11. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, mostra-se possível a aplicação cumulativa de majorantes previstas na parte especial, exigindo-se, entretanto, que o julgador apresente fundamentação concreta. Precedentes.
12. Após análise detida da sentença, pode-se concluir que o magistrado a quo limitou-se a mencionar as majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) e as respectivas frações de aumento, sem, entretanto, apresentar fundamentação concreta, tampouco se observa especial gravidade que justifique a dupla exasperação.
13. O magistrado a quo laborou em equívoco ao exasperar a pena em 2/5 (dois quintos) a título de concurso formal, impondo-se então a redução da fração ao patamar de 1/6 (um sexto), uma vez que foram praticados apenas 2 (dois) crimes de roubo majorado.
14. Mostra-se impossível a concessão do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista a gravidade concreta dos delitos – 2 (dois) roubos majorados pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes.
15. Ademais, como bem registrou o magistrado a quo, o segundo apelante (Ellen John) "já responde a outra ação penal, pela imputação da prática de tráfico de drogas", e a agressividade do primeiro (Antonio Paulo) "desborda as elementares do tipo".
16. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de redimensionar a pena imposta aos apelantes Antonio Paulo Alves Lima e Ellen John Sousa da Cruz para 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, e 36 (trinta e seis) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.
Tendo em vista que se trata de RÉUS PRESOS, a Coordenadoria Judiciária Criminal deverá adotar as providências necessárias para a expedição de novas Guias de Execução Provisória dos apelantes, a fim de que conste a pena imposta por esta Corte de Justiça, bem como as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Antonio Paulo Alves Lima (pág. 11 – id. 5738667) e Ellen John Sousa Cruz (pág. 24 – id. 5738668), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Altos (pág. 20/30 – id. 5738666 – e pág. 1/7 – id. 5738667) que os condenou, respectivamente, às penas de (i) 24 (vinte e quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e (ii) 18 (dezoito) anos, 1 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias, também de reclusão, impondo-lhes o regime inicial fechado, e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, na forma do art. 70, caput, do Código Penal (roubos majorados em concurso formal), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 3/7 – id. 5737957), a saber:
(…)
Consta nos autos que no dia 14/09/2020, por volta das 17:00 horas, Caio Everton Alves dos Santos, Raimundo de Sousa Cruz e um colega menor de idade (Jonas) estavam em frente à casa de um amigo localizada na Zona Rural do Município de Alto Longá- PI, quando os denunciados chegaram em uma moto Honda Fan 160, cor Preta, sem placa, chassi 9C2KC2200JR136083, pilotada por ANTONIO PAULO ALVES LIMA.
Ato contínuo, ELLEN JHON DE SOUSA CRUZ desceu da garupa da moto, e com revólver marca Taurus, calibre 38, municiado, anunciou o assalto e subtraindo da vítima Caio Everton um Samsung J4 Preto e um Samsung A20s Cor Azulem; seguida Raimundo de Sousa foi abordado por Ellen Johon sendo-lhe subtraído um celular Samsung azul metálico com capa azul, consoante Auto de Apresentação e Apreensão bem como Autos de Restituição.
Relatam as vítimas que a todo momento que o denunciado Antônio Paulo ameaçava atirar nas vítimas, em seguida os indivíduos se evadiram no sentido da cidade de Altos-PI levando os celulares roubados.
Por volta das 17:30 do dia 14/09/2020, foi informado à polícia sobre um assalto que tinha acabado de acontecer no posto Dois Irmãos localizado na Zona Rural de Alto Longá-PI, no deslocamento até o local, os policiais Carlos Henrique Pimentel Gomes Leal e o Soldado Furtado, mais precisamente na PI 223, realizaram a abordagem de dois rapazes que estavam em uma moto Honda Fan 160, cor Preta, sem placa, chassi 9C2KC2200JR136083 com as mesmas características que foram repassadas dos assaltantes, que foram identificados como Antonio Paulo Alves Lima e Ellen Jhon De Sousa Cruz, e foi encontrado em poder dos mesmos os celulares roubados acima descritos.
(…)
Recebida a denúncia (pág. 11/12 – id. 5737957) e instruído o feito, sobreveio a sentença.
A defesa do primeiro apelante (Antonio Paulo) suscita, em sede de razões recursais (pág. 10/18 – id. 5738668), (i) a preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal, sob o argumento de que não obedeceu aos ditames legais. No mérito, pleiteia (ii) a exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo), (iii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (iv) o afastamento das agravantes previstas no art. 61, II, “j”, e 62, I, do mesmo Código, (v) a aplicação de somente uma das majorantes, (vi) a redução da fração de exasperação, quanto ao concurso formal, ao patamar de 1/6 (um sexto) e, por fim, (vii) a concessão do direito de recorrer em liberdade.
A defesa do segundo apelante (Ellen John) interpôs igual recurso, pleiteando, nas razões (pág. 24/30 – id. 5738668 – e pág. 1/10 – id. 5738669), (i) a exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo), (ii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (iii) o reconhecimento da participação de menor importância, (iv) a redução da fração de exasperação, quanto ao concurso formal, ao patamar de 1/6 (um sexto), e (v) a concessão do direito de recorrer em liberdade.
O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 21/30 – id. 5738670 – e pág. 1/8 – id. 5738671), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 5875527).
Feito revisado (id. 6878216).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.
Conforme relatado, a defesa do primeiro apelante (Antonio Paulo) suscita) (i) a preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal. No mérito, pleiteia (ii) a exclusão da majorante, (iii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (iv) o afastamento das agravantes, (v) a aplicação de somente uma das majorantes, (vi) a redução da fração de exasperação, quanto ao concurso formal e, por fim, (vii) a concessão do direito de recorrer em liberdade.
A defesa do segundo apelante (Ellen John), por sua vez, pleiteia (i) a exclusão da majorante, (ii) o reconhecimento da participação de menor importância, (iii) a redução da fração de exasperação, quanto ao concurso formal, e (iv) a concessão do direito de recorrer em liberdade.
Inicialmente, faz-se necessária a apreciação da preliminar suscitada pela defesa do primeiro apelante (Antonio Paulo).
1. Da preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal (TESE APRESENTADA PELA DEFESA DO PRIMEIRO APELANTE – ANTONIO PAULO)
Aduz a defesa, em síntese, que “o reconhecimento do Apelante não obedeceu formalidades elencadas no artigo 226 do Código de Processo Penal”, ao tempo em que ressalta que “o Ministério Público não produziu nenhuma prova sob o crivo do devido processo legal”, pugnando, ao final, pela declaração de nulidade do reconhecimento pessoal.
Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.
Como se sabe, a jurisprudência pátria inicialmente entendia que tal procedimento não consistia em exigência absoluta, mas recomendação legal, sendo, à época, considerado legal o ato mesmo se praticado de forma diversa (STJ, AgRg no AREsp 1054280/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 13/06/2017, e AgRg no REsp 1444634/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017).
Recentemente, entretanto, a Corte da Cidadania modificou a interpretação do dispositivo, para entender pela invalidade do reconhecimento formal, pessoal ou fotográfico, que não siga estritamente o procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal, com o fim de reduzir a ocorrência e graves erros judiciários.
Visando à melhor compreensão da matéria, destaca-se o seguinte paradigma:
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.
3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.
4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.
5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.
6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II).
7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.
8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias).
9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado.
10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.
11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).
12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação.
(STJ, HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020, grifo nosso).
Conclui-se, pois, que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observar as formalidades previstas no art. 226” do Código de Processo Penal e “corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” (STJ, HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021).
Sedimentadas essas premissas, mostra-se impossível o acolhimento da preliminar suscitada. Vejamos.
Na hipótese, consta dos Autos de Reconhecimento (pág. 13/17 – id. 5737954) que as vítimas, inicialmente, descreveram as características físicas do autor do delito: a primeira (Caio Everton) disse que ele apresentava “cerca de 1,65m de altura, magro, tatuagem na perna e moreno”; a segunda (Raimundo Francisco), por sua vez, o apontou como pessoa de “estatura baixa (cerca de 1,65m de altura), moreno escuro, tatuagem na perna, cabelo baixo, estava trajando uma camisa azul e bermuda preta”.
Consta, ainda, dos citados Autos que “a autoridade solicitou que” as vítimas “visualizasse[m] 4 (quatro) indivíduos – com características semelhantes entre si, exibidos pessoalmente nesta Central de Flagrantes”.
Por fim, cumpre ressaltar que os Autos de Reconhecimento se encontram assinados pela Autoridade Policial, vítimas, duas testemunhas presenciais e escrivão de polícia, portanto, em observância ao procedimento disposto no art. 226 do Código de Processo Penal1, o que afasta a alegação de nulidade.
Nesse sentido, colaciona-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse contexto, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria e materialidade dos crimes de latrocínio e de homicídio. Houve testemunhos idôneos para sustentar a condenação, sendo inviável, pois, nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.
2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. No caso, além do reconhecimento das vítimas, verifica-se prova testemunhal altamente relevante dos agentes de polícia, o que produz cognição com profundidade suficiente para alcançar o juízo condenatório.
5. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 691.549/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022, grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. TESE DE NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES. MANUTENÇÃO DO RECORRIDO ACÓRDÃO QUE SE IMPÕE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ..
1. O Tribunal de origem dispôs que atualmente é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o reconhecimento pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, servindo o paradigma legal como mera recomendação. Além disso, o reconhecimento fotográfico de acusados, quando ratificados em juízo, como no caso presente, em que houve o reconhecimento pessoal em Juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear a condenação.
2. [...] a autoria delitiva não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, destacando-se sobretudo o fato de o réu ter sido reconhecido em sede policial através de fotografias, este também foi reconhecido em Juízo pelas vítimas, que sustentaram versão unânime, na qual não só identificaram os réus, como detalharam a participação de cada um no evento delituoso, evidenciando que RUDINEI LEWY foi indivíduo que ficou circulando pela agência durante toda a empreitada delitiva.
Ainda em relação aos depoimentos colhidos em juízo das testemunhas GABRIEL FALEIRO, DIONES TARCISIO RIBEIRO CHAGAS, ROSILAINE ARAÚJO TEIXEIRA E SIMONE LOPES RODRIGUES (evento 70), verifica-se total coerência e harmonia com o restante conjunto probatório, tendo as testemunhas não só reconhecido os acusados, como também esclarecido e detalhado a participação de cada um no evento delituoso. Ainda, cabe ressaltar que as testemunhas afirmam que os acusados estavam muito tranquilos e conheciam todo o sistema dos Correios, aparentando ter experiência na execução do crime em apreço, o que se ajusta às provas produzidas durante a investigação, que dão conta de que os réus pertencem a um grupo especializado em assaltos a agências dos Correios (grifei). [...] A essa essencial questão probatória, outro significativo elemento deve ser conjugado, qual seja, o fato de que, anteriormente, a polícia ter desvendado a existência de um grupo criminoso especializado em roubos às Agências dos Correios em diversas regiões do Rio Grande do Sul, com o mesmo modus operandi do caso concreto aqui versado (ocorrido em 17.08.2018, na Agência dos Correios de São Jerônimo/RS), cujos integrantes foram identificados, e assim chegou-se aos réus ANDERSON DE MORAES e RUDINEI LEWI, os quais foram, repito, reconhecidos pelas vítimas, com total grau de certeza, como dois dos três indivíduos que ingressaram na Agência de São Jerônimo e praticaram o roubo acima descrito (evento 9, doc. 1; evento 14,docs. 2 a 6;
evento 16, docs. 2 e 3; evento 21, docs. 2 a 5). Ademais, tanto ANDERSON DE MORAES como RUDINEI LEWY possuem fartos antecedentes criminais (vide certidões em anexo) e envolvimento com outras ações contra Agências dos Correios (evento 17, doc. 4).
3. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório. [...] Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...] Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Há outras provas, como os testemunhos dos policiais envolvidos e o fato de que João Pedro foi preso minutos depois da prática do roubo na condução de motocicleta produto de crime, cuja placa foi memorizada pela vítima e informada na delegacia aos policiais. Além disso, no momento da abordagem, os policiais verificaram que um dos celulares que estava na posse dos acusados recebeu uma chamada da verdadeira proprietária (esposa de Jadson) que logo informou sobre o assalto ocorrido minutos antes (AgRg no AREsp n. 1.903.858/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/12/2021).
4. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1957634/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)
Ademais, existem outras provas da materialidade e autoria delitiva, destacando-se a própria confissão de ambos os apelantes e os depoimentos testemunhais prestados pelos policiais, acrescido do fato de que eles foram presos em flagrante, logo após o fato, na posse dos bens subtraídos, conforme Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 11 – id. 5737954).
Portanto, impõe-se a rejeição da preliminar. Passo, então, à análise do mérito.
2. Do mérito
2.1. Da participação de menor importância (TESE APRESENTADA PELA DEFESA DO SEGUNDO APELANTE – ELLEN JOHN)
Trata-se de matéria prevista no art. 29 do Código Penal, o qual dispõe:
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
Acerca do tema, merece destaque a lição de Rogério Sanches Cunha2:
“A participação de que trata o dispositivo é aquela de pouca relevância causal, aferida exclusivamente no caso concreto, com base no critério da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non). Trata-se de conduta que contribui para a produção do resultado, mas de forma menos enfática, razão pela qual deve ser encarada com menor rigor.
Note-se que a participação de menor importância se aplica exclusivamente ao titular da conduta acessória, jamais ao autor ou coautores, executores da ação nuclear típica, ainda que lacônica a sua contribuição.”
Comungando do mesmo entendimento, leciona Rogério Greco que, “segundo posição adotada pela teoria do domínio funcional do fato, observando-se o critério de distribuição de tarefas, coautor é aquele que tem o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo sua atuação, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa”3 [grifo nosso].
Conforme declarações prestadas pelas vítimas, o segundo apelante (Ellen John) participou da abordagem, ainda que de forma indireta, além de pilotar o veículo (motocicleta) e “dar cobertura” ao primeiro (Antonio Paulo), ficando então demonstrada a distribuição de tarefas distintas entre ambos (apelantes), todas relevantes para a prática criminosa.
Portanto, mostra-se impossível o reconhecimento da participação de menor importância.
2.2. Da exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo) – TESE COMUM
Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que “cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão”, presumindo-se então a potencialidade lesiva do artefato (STJ, AgRg no REsp 1712795/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018).
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também consolidou o entendimento no sentido de que é desnecessária a apreensão da arma de fogo para fins de incidência da majorante, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva, como na hipótese, em que ambas as vítimas afirmam que um dos apelantes desceu da motocicleta com a arma em punho, inclusive “apontando em sua cara”, acrescido do fato de que foram apreendidos “dois cartuchos, calibre 38”, em poder deles.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE TÍTULO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. EMPREGO DE ARMA.
DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO UTILIZADO NA SENDA CRIMINOSA. SÚMULA 443/STJ. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA ELEVAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1-3. Omissis.
4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
5. Verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a exasperação da pena em 5/12 na terceira fase da dosimetria, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Em verdade, as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de armas de fogo, em concurso de agentes e com a restrição de liberdade de duas vítimas, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 (um terço) pela incidência das três majorantes do crime de roubo.
6-7. Omissis.
8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, mais 14 dias-multa.
(STJ, HC 507.533/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019, grifo nosso)
Portanto, mostra-se impossível a exclusão da majorante.
2.3. Do redimensionamento da pena-base ao mínimo legal (TESE COMUM)
Pleiteiam as defesas, em síntese, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para a exasperação.
Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]
Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria (pág. 95/98 – id. 129275), foram valoradas negativamente 3 (cinco) circunstâncias judiciais, em relação ao primeiro apelante (Antonio Paulo – culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime), e 2 (duas) em relação ao segundo (Ellen John – personalidade e circunstâncias do crime), o que levou à exasperação da pena-base em, respectivamente, 3 (três) anos e 2 (dois) anos de reclusão.
De início, registro que, em relação à culpabilidade, agiu acertadamente o magistrado a quo, pois o fato de se tratar de crime praticado com ameaça “[de] atirar contra duas crianças que estavam no local” demonstra maior grau de reprovabilidade e intensidade do dolo, ou um plus na reprovação social da conduta, a merecer, portanto, maior censura, o que justifica a exasperação da pena-base.
Entretanto, o magistrado a quo utilizou-se da mesma fundamentação para valorar a personalidade (Antonio Paulo), o que implica em bis in idem, impondo-se então o seu afastamento.
Registre-se, por oportuno, que tal fundamento se mostra idôneo para a exasperação da pena em relação ao segundo apelante (Ellen John), uma vez que sua culpabilidade não foi valorada.
Por fim, deve-se afastar a valoração das circunstâncias do crime, pois o simples fato de a conduta ter sido praticada "em plena luz do dia" e "em perímetro urbano", sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não constitui motivação idônea para a exasperação da reprimenda. Confira-se:
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL INDEVIDA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ALHEIA ÀS ELEMENTARES DO TIPO PENAL INCRIMINADOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judicial acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
3. Hipótese na qual a sentença condenatória reconheceu serem desfavoráveis ao réu as vetoriais culpabilidade, conduta social, personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime.
4. A culpabilidade, para fins de exasperação da pena-base, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não do delito. Por certo, a consciência acerca da natureza delitiva da conduta, por si só, não constitui fundamento válido para o incremento da básica, devendo, pois, ser afastado o aumento correspondente à culpabilidade do réu. 5. A conduta social do réu foi negativamente sopesada em razão do seu envolvimento em ato violência doméstica, na qual lhe fora imposta medida protetiva de urgência. Ora, se a existência de sentença condenatória ainda não transitada em julgado, conforme o entendimento consolidado na Súmula/STJ 444, não justifica o aumento da pena-base a título de conduta social, a imposição de medida protetiva ao acusado, em fase pré-processual, não constitui, por consectário, fundamento válido para exasperação da pena-base. 6. Em relação à personalidade do réu, verifica-se não ter sido declinado qualquer fundamento concreto para desaboná-la, mostrando-se incorreta a sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.
7. No que tange aos motivos do crime, foi afirmado que o réu praticou a conduta com o fim de "adquirir dinheiro para continuar gastando num pagode em que se encontrava". Tal fundamentação, deveras, não pode ter tida por idônea, pois a obtenção de ganho fácil é inerente ao crime de roubo.
8. No que se refere às circunstâncias do crime, igualmente, é de rigor o o seu afastamento, já que a prática do crime durante o dia, em via pública, não denota a maior gravidade da conduta. Mais: a idade da vítima já restou valorada na segunda etapa do critério trifásico, justificando o aumento da pena, com fulcro no art. 61, II, "h, do Código Penal, não podendo tal circunstância ser novamente ponderada para o incremento da básica, sob pena de incorrer o julgador em indevido bis in idem.
9. Deve ser reconhecida a inexistência de motivação concreta e alheia às elementares do crime de roubo que sirva de suporte à valoração negativa das circunstâncias judiciais, razão pela qual a reprimenda deve ser estabelecida no mínimo legal, qual seja, quatro anos de reclusão.
10. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, tão somente para estabelecer a pena-base no mínimo legal, determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, como entender de direito.
(STJ, HC 384.643/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017, grifo nosso)
Portanto, como se procedeu ao afastamento de 2 (duas) circunstâncias judiciais, em relação ao primeiro apelante (Antonio Paulo), e 1 (uma) quanto ao segundo (Ellen John), redimensiono a pena-base de ambos ao patamar de 5 (cinco) anos de reclusão.
2.4. Do afastamento das agravantes (TESE APRESENTADA PELA DEFESA DO PRIMEIRO APELANTE – ANTONIO PAULO)
Aduz a defesa que “não há qualquer nexo de causalidade entre a calamidade pública e o crime imputado ao Apelante” e que “não há provas de que (…) seja integrante de um grupo criminoso no qual seja organizador”, pugnando então pelo afastamento das agravantes previstas no art. 61, II, “j”, e 62, I, do Código Penal.
Pelo visto, assiste razão à defesa neste ponto.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que “a incidência da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal – prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus – exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente” (STJ, AgRg no REsp 1969914/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022, e AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não ficou demonstrado na hipótese, limitando-se o magistrado a citar o contexto da pandemia, impondo-se então o afastamento dessa circunstância.
De igual modo, os autos carecem de prova segura e incontestável de que o primeiro apelante (Antonio Paulo) tenha promovido, organizado ou dirigido finalisticamente a execução do delito, não se mostrando suficiente, para tanto, a mera alegação de que ele ""tomou a iniciativa de praticar o roubo".
Assim, como se deu o afastamento das circunstâncias agravantes, e mantida a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal (confissão espontânea), em relação a ambos os apelantes, redimensiono a pena intermediária ao patamar de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.
2.5. Da aplicação de apenas uma das majorantes (TESE APRESENTADA PELA DEFESA DO PRIMEIRO APELANTE – ANTONIO PAULO)
Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes”, porém, faz-se necessário “que sempre justifique a escolha da fração imposta”. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem exigido, na fixação da fração de exasperação punitiva pelas causas de aumento, que seja observado o dever de fundamentação específica do órgão julgador (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), com remissão às particularidades do caso concreto que refletem a especial gravidade do delito.
2. Também, a jurisprudência do col. Pretório Excelso é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.
3. No caso, as instâncias ordinárias não apresentaram nenhum fundamento concreto para justificar a aplicação cumulativa das majorantes.
4. Agravo improvido.
(STJ, AgRg no HC 533.743/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020, grifo nosso)
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES, PELA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
DETRAÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. QUANTUM DA PENA E REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.
2. Relativamente às causas de aumento de pena do concurso de agentes e de restrição de liberdade da vítima, o aumento da pena em fração superior ao mínimo decorreu de peculiaridade concreta do crime, capaz de demonstrar a especial reprovabilidade da conduta, notadamente, pelo fato de que a vítima teve sua liberdade restringida por mais de 6 horas, tempo este que se revela muito superior ao necessário para a subtração dos bens.
3. De rigor a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, na medida em que sendo o delito cometido com o emprego de arma de fogo, a elevação é arbitrada em índice fixo pelo legislador, não cabendo ao julgador, portanto, ponderar sobre o quantum da exasperação.
4. Quanto à aplicação do art. 387, § 2º, do CPP, muito embora não conste dos autos o tempo de prisão provisória do paciente, ainda que se detraia da sanção final todo período compreendido entre a data dos fatos (19/6/2018) e o dia de hoje, o tempo remanescente ainda superaria 8 anos de reclusão e mesmo que não superasse, quando conjugado com a reincidência, constituiria óbice à alteração do regime prisional para o intermediário.
5. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC 560.059/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020, grifo nosso)
Após análise detida da sentença, pode-se concluir que o magistrado a quo limitou-se a mencionar as majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) e as respectivas frações de aumento, sem, entretanto, apresentar fundamentação concreta, tampouco se observa especial gravidade que justifique a dupla exasperação.
Assim, e em observância ao princípio da proporcionalidade, impõe-se a aplicação tão somente da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, exasperando-se a pena em 2/3 (dois terços), em face do emprego de arma de fogo.
Dito de outro modo, afasta-se o aumento da pena em 1/3 (um terço), referente à majorante prevista no art. 17, §2º, II, também do Código Penal (concurso de agentes).
Portanto, mantenho tão somente o acréscimo de 2/3 (dois terços), para fixar a pena, definitivamente, em 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão para cada um dos crimes de roubo majorado.
DO CONCURSO FORMAL. Por fim, o magistrado a quo laborou em equívoco ao exasperar a pena em 2/5 (dois quintos) a título de concurso formal, impondo-se então a redução da fração ao patamar de 1/6 (um sexto), uma vez que foram praticados apenas 2 (dois) crimes de roubo majorado, resultando então a pena definitiva em 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão.
Como consequência, redimensiono proporcionalmente a pena pecuniária, para cada um dos delitos, para 18 (dezoito) dias-multa , as quais devem ser aplicadas distinta e integralmente, nos termos do art. 72 do Código Penali.
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Após análise detida dos autos, mostra-se impossível a concessão do benefício, tendo em vista a gravidade concreta dos delitos – 2 (dois) roubos majorados pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes.
Ademais, como bem registrou o magistrado a quo, o segundo apelante (Ellen John) "já responde a outra ação penal, pela imputação da prática de tráfico de drogas", e a agressividade do primeiro (Antonio Paulo) "desborda as elementares do tipo".
Registre-se, por oportuno, o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há lógica em conceder ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda se encontram presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Confira-se:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E CONTRABANDO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
2. Ademais, segundo o disposto no art. 387, § 1º, do CPP, quando da prolação da sentença, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar.
3. In casu, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, diante da necessidade de interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, pois o agravante seria líder de estruturada organização criminosa voltada ao contrabando de cigarros estrangeiros. Além disso, ele é reincidente específico na prática do crime de contrabando e, mesmo após a referida condenação, persistiu na atividade ilícita, o que também justifica a segregação cautelar para garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva.
4. A "orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020).
5. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do agravante indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.
6. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no RHC 153.351/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022, grifo nosso)
Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de redimensionar a pena imposta aos apelantes Antonio Paulo Alves Lima e Ellen John Sousa da Cruz para 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, e 36 (trinta e seis) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
Tendo em vista que se trata de RÉUS PRESOS, a Coordenadoria Judiciária Criminal deverá adotar as providências necessárias para a expedição de novas Guias de Execução Provisória dos apelantes, a fim de que conste a pena imposta por esta Corte de Justiça, bem como as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de redimensionar a pena imposta aos apelantes Antonio Paulo Alves Lima e Ellen John Sousa da Cruz para 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, e 36 (trinta e seis) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.
Tendo em vista que se trata de RÉUS PRESOS, a Coordenadoria Judiciária Criminal deverá adotar as providências necessárias para a expedição de novas Guias de Execução Provisória dos apelantes, a fim de que conste a pena imposta por esta Corte de Justiça, bem como as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.
Impedido: Não houve.
Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 13 a 20 de maio de 2022.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
1Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
2CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120) / Rogério Sanches Cunha – 4. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2016, pp. 387/388.
3GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, pág. 513.
iArt. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.
Detalhes
0000497-30.2020.8.18.0036
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalRoubo Majorado
AutorANTONIO PAULO ALVES LIMA
RéuMINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
Publicação26/05/2022