EMENTA APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 378 DO STJ.1- conforme preceitua a lei, o servidor público deve exercer as funções inerentes ao cargo em que ocupa e que o seu provimento ao cargo ocorra através de concurso público, conforme preceitua o art. 37,II da CF/88. No desvio funcional, o servidor assume uma função diferente da contratada, com acréscimo de serviços impostos e que ele é obrigado a realizá-lo, recebendo o mesmo salário. A Súmula, nº 378 do STJ afirma:“ Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. não há que se falar em violação ao Princípio da Legalidade e da independência dos poderes Executivo e Legislativo, mas decisão jurisdicional acerca da questão de violação do direito ao recebimento de diferenças salariais por desvio de função, pela inobservância pelo Poder Executivo Estadual de seu dever de pagar salário a seus servidores de acordo com a função exercida, não podendo tais princípios gerar óbice nas questões do direito ao recebimento de diferenças salariais (salário), constitucionalmente previsto. 3. Logo, o Poder Judiciário não está invadindo a seara privativa da Administração Pública, quanto à conveniência e oportunidade de seus atos, pois, o pagamento de diferenças salariais pela Administração Pública não é um ato discricionário da administração, é um ato vinculado, obrigatório. 4. A respeito da alegativa de que a base de cálculo para o valor indenizatório deve ter como parâmetro o da classe e referência iniciais da carreira, quais sejam, Classe I e Referência A, não deve prosperar, haja vista que ficou claramente demonstrado nos autos o desvio de função implicando no reconhecimento do direito ao pagamento das diferenças remuneratórias, e possui mais de 29 anos de efetivo serviço na saúde, devendo perceber como remuneração o equivalente ao que percebe uma servidora com o vencimento do cargo de Assistente Social, Classe III, Referência E, sem implicar, necessariamente, em enquadramento, que somente seria possível com a realização de concurso público. 5. Quanto aos honorários, o Estado apelante também requer a não fixação de percentual de honorários advocatícios sucumbenciais, visto que a sentença é ilíquida. Entendo correto o percentual fixado pelo MM. juiz de 1º grau e diminuir esse percentual seria menosprezar o trabalho do advogado. Logo, correta a fixação do percentual de Honorários Sucumbenciais em percentual mínimo de 10% do valor da condenação em observância ao art. 20 do CPC/1973. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0807274-11.2019.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 19/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0807274-11.2019.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ILDETH CARVALHO DE ANDRADE

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: TESSIO DA SILVA TORRES

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 378 DO STJ.1- conforme preceitua a lei, o servidor público deve exercer as funções inerentes ao cargo em que ocupa e que o seu provimento ao cargo ocorra através de concurso público, conforme preceitua o art. 37,II da CF/88. No desvio funcional, o servidor assume uma função diferente da contratada, com acréscimo de serviços impostos e que ele é obrigado a realizá-lo, recebendo o mesmo salário. A Súmula, nº 378 do STJ afirma:“ Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. não há que se falar em violação ao Princípio da Legalidade e da independência dos poderes Executivo e Legislativo, mas decisão jurisdicional acerca da questão de violação do direito ao recebimento de diferenças salariais por desvio de função, pela inobservância pelo Poder Executivo Estadual de seu dever de pagar salário a seus servidores de acordo com a função exercida, não podendo tais princípios gerar óbice nas questões do direito ao recebimento de diferenças salariais (salário), constitucionalmente previsto. 3. Logo, o Poder Judiciário não está invadindo a seara privativa da Administração Pública, quanto à conveniência e oportunidade de seus atos, pois, o pagamento de diferenças salariais pela Administração Pública não é um ato discricionário da administração, é um ato vinculado, obrigatório. 4. A respeito da alegativa de que a base de cálculo para o valor indenizatório deve ter como parâmetro o da classe e referência iniciais da carreira, quais sejam, Classe I e Referência A, não deve prosperar, haja vista que ficou claramente demonstrado nos autos o desvio de função implicando no reconhecimento do direito ao pagamento das diferenças remuneratórias, e possui mais de 29 anos de efetivo serviço na saúde, devendo perceber como remuneração o equivalente ao que percebe uma servidora com o vencimento do cargo de Assistente Social, Classe III, Referência E, sem implicar, necessariamente, em enquadramento, que somente seria possível com a realização de concurso público. 5. Quanto aos honorários, o Estado apelante também requer a não fixação de percentual de honorários advocatícios sucumbenciais, visto que a sentença é ilíquida. Entendo correto o percentual fixado pelo MM. juiz de 1º grau e diminuir esse percentual seria menosprezar o trabalho do advogado. Logo, correta a fixação do percentual de Honorários Sucumbenciais em percentual mínimo de 10% do valor da condenação em observância ao art. 20 do CPC/1973. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da Apelação, para negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença de 1º grau em todos os seus termos. De acordo com a regra do §11 do art. 85 do CPC, majoro em 5% os honorários anteriormente fixados na origem.

 

Relatório

 

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Estado do Piauí, contra sentença de ID. 3621405, proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública de Teresina/PI, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança de Diferenças Salariais, (processo n°0807274-11.2019.8.18.0140), proposta por ILDETH CARVALHO DE ANDRADE em face do Estado do Piauí, ambos devidamente qualificados.

A autora ajuizou a presente ação aduzindo, em suma, que possui vínculo formal com o Estado do Piauí na função de Agente Técnico de Serviço – Datilógrafo, desde 05/11/1987 e que por determinação de superiores hierárquicos, desde Julho de 2007, exerce, até a data do ajuizamento da presente ação, a função de Assistente Social, laborando junto ao Hospital Getúlio Vargas, em Teresina, realizando todas as atividades inerentes a um cargo diverso do qual foi admitida.

Para tanto, visa auferir o pagamento dos valores retroativos aos últimos 05 (cinco) anos de diferenças salariais, até a data em que cessar o desvio de função, assim como todas as verbas que tomam como base o vencimento (Grat. Adicional - Código 104 e Taxa de Insalubridade - Código 179), bem como a repercussão no momento das Férias + 1/3 constitucional e 13° salário.

Juntou aos autos, contracheques (ID. 3621380), declaração expedida pela supervisão de gestão de pessoas do Hospital Getúlio Vargas (ID. 3621381), legislações estaduais (ID. 13621382 e ID.13621383 e ID.13621384), bem como diploma de Bacharelado em Serviço social (ID. 3621390)

O Estado do Piauí, apresentou contestação (ID. 3621392), apontando preliminar de ilegitimidade passiva, prescrição quinquenal da pretensão da Autora. Quanto ao mérito, argumenta princípio da acessibilidade aos cargos efetivos via concurso público; violação dos princípios da indisponibilidade do interesse público e do princípio da impessoalidade; violação ao princípio da legalidade e da independência dos poderes executivo e legislativo, impossibilidade de isonomia; demais dispositivos constitucionais impeditivos; ausência de lastro probatório; princípio da continuidade do serviço público; pedido de compensação, pugnando pela declaração da ilegitimidade passiva do Estado, com a extinção do processo sem a resolução do mérito; improcedência da ação, com a condenação da parte autora em custas e honorários advocatícios.

Com vistas ao órgão do Ministério Público, este deixou de opinar. (ID. 3621397)

Em sentença (ID. 3621405), o MM Juiz a quo julgou procedentes os pedidos da autora, para condenar o ESTADO DO PIAUÍ ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo do Agente Técnico de Serviço – Datilógrafo e o de Assistente Social, devidamente corrigidos, referentes ao período em que a autora exerceu esta função até a data em que cessou o desvio de função, devendo ser observado a prescrição das parcelas referentes ao período anterior a 05 (cinco) anos antes da data da propositura da ação, bem como os consequentes reflexos nos décimos terceiros salários, férias, terço constitucional, efetuando-se os descontos referentes à previdência social e ao imposto de renda correspondente, se for o caso.

O Estado do Piauí interpôs apelação, aduzindo os mesmos argumentos arguidos em sede de contestação, somando-se ao de que o parâmetro da base de cálculo da indenização deve ser o da classe e referência iniciais da carreira, bem como da impossibilidade de fixação de percentual de honorários em sentença ilíquida.

A autora apresentou contrarrazões (ID. 3621422), pugnando pela negatória de provimento e a consequente manutenção da sentença de primeiro grau.

O Ministério Público Superior informou a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (ID. 4863400). 

 

VOTO DO RELATOR

 

I – DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente Apelo.

 

II – PRELIMINARMENTE

2.1 – Da Ilegitimidade Passiva

Conforme relatado, o apelante alega, em sede de preliminar, a ilegitimidade passiva do Estado do Piauí, posto que os fatos narrados são relacionados a um suposto desvio de função do Hospital Getúlio Vargas, administrada pela Fundação Estatal Piauiense de Serviços Hospitalares – FEPISERH, entidade com personalidade jurídica de direito privado, com autonomia gerencial, patrimonial, orçamentária e financeira, tendo advogados próprios, de modo que sua representação em juízo não deve ser feita pela Procuradoria Geral do Estado.

Cumpre ressaltar que a FEPISERH foi instituída somente em 2017, enquanto o desvio de função já preexistia desde julho de 2007. Ademais, não consta dos autos nenhum documento que comprove a cessão ou disposição da Autora à referida Fundação para configurar a sua legitimidade. Ao contrário do que alega o Estado, a autora demonstra através dos contracheques acostados aos autos, que o órgão pagador é a Secretaria Estadual de Saúde, órgão da Administração Direta do Estado.

Nesse sentido, rejeito a preliminar.

III – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

O Apelante aduz que pretensão contra a Fazenda Pública – inclusive percepção de diferenças salariais – deve obedecer ao prazo prescricional quinquenal, disposta no art. 1° do Decreto n° 20.910/32.

É de entendimento dessa corte o reconhecimento da prescrição nesse sentido. Vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA EM RELAÇÃO A DUAS AUTORAS REJEITADAS - NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - VERBAS DEVIDAS - PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO DE PARTES DAS VERBAS PLEITEADAS - JUROS MORATÓRIOS DE 6% AO ANO DA CITAÇÃO ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 11.960/09. Tendo em vista que duas das autoras foram reintegradas ao serviço público antes do ajuizamento da ação e, que como consequência da reintegração, tem-se o direito ao percebimento das verbas devidas, incluindo-se o terço constitucional, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva. Demonstrado o não pagamento das verbas requeridas, a procedência do pedido da ação de cobrança é medida que se impõe. Em razão do disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, é de se reconhecer de ofício a prescrição das verbas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu a data do ajuizamento da ação. Os juros moratórios são de 6% a.a., desde a citação do presente feito, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, momento a partir do qual deverão ser adotados os índices oficiais de remuneração básica e da caderneta de poupança. Decisão unânime. (Reexame Necessário e Apelação Cível nº 2009.0001.003456-6, 2ª Câmara Especializada Cível do TJPI, Rel. Brandão de Carvalho. unânime, DJe 03.09.2012).

Frisa-se que a prescrição quinquenal já havia sido reconhecida e devidamente acolhida em sede de sentença de 1º grau, tendo a própria autora formulado o pedido em observância ao referido instituto.

Nesse caso, mantenho o acolhimento da prejudicial de prescrição quinquenal das verbas anteriores aos 05 (cinco) anos à propositura da ação.

 

IV – DO MÉRITO

 

Conforme relatado, a apelada pleiteia pelo pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função do cargo que possui vínculo de Agente Técnico de Serviço – Datilógrafo, com o cargo que exerce as funções de Assistente Social, bem como receber as diferenças salariais com o valor do vencimento percebido por servidor que ocupa tal cargo, com os consequentes reflexos nos décimos terceiros salários, férias, terço constitucional, Grat. Adicional (Código 104), Taxa de Insalubridade (Código 179).

Primeiramente, cabe salientar que é desnecessário discorrer a respeito da necessidade de prova do fato constitutivo de direito da apelada (art. 373, I, do novo CPC), pois o próprio apelante não nega em sede de contestação e nem de apelação que a autora estivesse trabalhando em desvio de função. Constam dos autos declaração expedida pelo setor de pessoal do Hospital Getúlio Vargas de que a autora passou a exercer a função de assistente social em 28/07/2007. Logo, o fato constitutivo do direito da autora ficou devidamente comprovado (art.333,I do CPC).

Também não há que se falar em violação do Princípio da Acessibilidade aos cargos efetivos via concurso público, pois, o que a autora pleiteia não é o acesso ao cargo efetivo. O que ela pleiteia são as diferenças salariais decorrentes do trabalho dispendido em desvio de função.

Diante do exposto, cabe salientar que, por ser praxe no Brasil o desvio de função de agentes públicos, o STJ já consolidou o entendimento de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” (Súmula 378/STJ). Posto isso, não seria razoável negar verbas salariais à apelada que, por determinação da própria administração – sob o argumento da necessidade de respeito ao princípio da continuidade do serviço público – exerceu o múnus público a ela estabelecido.

Sobre o tema essa corte já oportunizou se pronunciar:

 

PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. SÚMULA 378/STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. 1 – Em se tratando de pretensão formulada contra a Fazenda Pública, estará sujeita ao prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto nº. 20.910/1932. 2 – No caso em espécie, o autor ajuizou a demanda em 05/04/2013, tendo o magistrado a quo, acertadamente, reconhecido a prescrição das verbas relativas ao período anterior a 05/04/2008. Assim, somente estas verbas salariais estão prescritas, motivo pelo qual, deve ser afastada a alegação de prescrição do direito do autor em pleitar as diferenças salariais nos demais períodos. 3 - O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes - Súmula 378 do STJ. 4 – As provas documentais colacionadas aos autos comprovam que, durante o período de 29 de maio de 2008 a 25 de abril de 2011, substituído doo autor, que é Agente de Polícia Civil de 1ª Classe, exerceu a função de Delegado de Polícia no Município de José de Freitas-PI, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças salariais decorrentes do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. 5 - Apelação Cível conhecida e improvida. Reexame Necessário prejudicado. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.008496-3 | Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 30/05/2017).

 

Também não há que se falar em violação aos Princípios da Legalidade e da Independência dos Poderes, mas decisão jurisdicional acerca da questão de violação do direito ao recebimento de diferenças salariais por desvio de função, pela inobservância pelo Poder Executivo Estadual de seu dever de pagar salário a seus servidores de acordo com a função exercida, não podendo tais princípios gerar óbice nas questões do direito ao recebimento de diferenças salariais (salário), constitucionalmente previsto.

Logo, o Poder Judiciário não está invadindo a seara privativa da Administração Pública quanto a conveniência e oportunidade de seus atos, pois o pagamento de diferenças salariais não é um ato discricionário da Administração, e sim, ato vinculado, obrigatório.

O Sistema de Freios e Contrapesos, mecanismo presente na Constituição Federal, é um mecanismo de controle recíproco, no qual um poder controla os abusos do outro de forma a garantir a harmonia e o equilíbrio, assegurando, dessa forma, a perpetuidade do Estado Democrático de Direito.

Ao negar o pagamento de diferenças salariais por desvio de função, o Estado está violando um Direito Fundamental do cidadão, o direito a uma existência digna, o que legitima o controle judicial, haja vista a inércia do Poder Executivo.

Em face da Carta Magna é incumbência do Poder Judiciário reparar lesão, ou a ameaça a direito, ou suprir omissão. No seu art. 5º, inciso XXXV, expressa o Princípio da Inafastabilidade ou do Controle Jurisdicional, que assevera:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

 

Colaciono Jurisprudência que se amolda ao presente caso:

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONTROLE JUDICIAL DOS ATOSADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NOS ATOS PRATICADOS. SÚMULA 279/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou que ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, só cabe exercer o controle de atos administrativos na hipótese de ilegalidade ou de abuso de poder. Precedentes. Dissentir do entendimento do Tribunal de origem e concluir que os atos praticados pelo Tribunal de Contas local foram irregulares exigiriam uma nova análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.

 

A respeito da alegação de que a base de cálculo para o valor indenizatório deve ter como parâmetro o da classe e referência iniciais da carreira, quais sejam, Classe I e Referência A, não deve prosperar, haja vista que ficou claramente demonstrado nos autos o desvio de função implicando no reconhecimento do direito ao pagamento das diferenças remuneratórias, e possui mais de 29 anos de efetivo serviço na saúde, devendo perceber como remuneração o equivalente ao que percebe uma servidora com o vencimento do cargo de Assistente Social, Classe III, Referência E, sem implicar, necessariamente, em enquadramento, que somente seria possível com a realização de concurso público.

Quanto aos honorários, o Estado apelante também requer a não fixação de percentual de honorários advocatícios sucumbenciais, visto que a sentença é ilíquida. Entendo correto o percentual fixado pelo MM. juiz de 1º grau e diminuir esse percentual seria menosprezar o trabalho do advogado. Logo, correta a fixação do percentual de Honorários Sucumbenciais em percentual mínimo de 10% do valor da condenação em observância ao art. 20 do CPC/1973.

 

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (Redação dada pela Lei nº 6.355, de 1976)

§ 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

§ 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

a) o grau de zelo do profissional; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

b) o lugar de prestação do serviço; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

§ 4º Nas causas de pequeno valor e nas de valor inestimável, bem como naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciarão equitativa do juiz atendidas as normas das letras a a c do parágrafo anterior.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

Em face de todo o exposto, conheço da Apelação, para negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença de 1º grau em todos os seus termos.

De acordo com a regra do §11 do art. 85 do CPC, majoro em 5% os honorários anteriormente fixados na origem.

É o voto.

 

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 03 a 10 de junho, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 10 de junho de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

Relator