APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO REALIZADA POR LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DE VAGAS. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS FORA DA VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. A nomeação da apelada se deu por determinação de medida liminar, posteriormente revogada. Entretanto, no edital de nomeação dar posse à requerente e a colocada seguinte demonstra a necessidade de profissionais da área. 2. Sem razão o apelante que afirma haver no caso, mera expectativa de direito, pois foi aprovada fora das vagas imediatas. 3. Manter no cargo a candidata aprovada em sétimo lugar, nomeada por livre vontade da administração pública e revogar a nomeação da candidata que está em 6º lugar é claramente preterir o direito de nomeação, por não observância da ordem de classificação. 4. Recurso a que se nega provimento. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800502-97.2018.8.18.0065 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 09/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800502-97.2018.8.18.0065

APELANTE: MUNICÍPIO DE PEDRO II - PI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PEDRO II

Advogado(s) do reclamante: FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA

APELADO: MARIA LUIZA DOS SANTOS VIEIRA

Advogado(s) do reclamado: KLEUDA MONTEIRO DA SILVA NOGUEIRA, ABIMAEL ALVES DE HOLANDA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO REALIZADA POR LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DE VAGAS. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS FORA DA VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. A nomeação da apelada se deu por determinação de medida liminar, posteriormente revogada. Entretanto, no edital de nomeação dar posse à requerente e a colocada seguinte demonstra a necessidade de profissionais da área.

2. Sem razão o apelante que afirma haver no caso, mera expectativa de direito, pois foi aprovada fora das vagas imediatas.

3. Manter no cargo a candidata aprovada em sétimo lugar, nomeada por livre vontade da administração pública e revogar a nomeação da candidata que está em 6º lugar é claramente preterir o direito de nomeação, por não observância da ordem de classificação.

4. Recurso a que se nega provimento.

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo Município de Pedro II – PI nos autos de uma Ação de Obrigação de fazer com pedido de liminar proposta por MARIA LUIZA DOS SANTOS VIEIRA, ambos já qualificados.

A parte autora aduz, em suma, que em 2006 o Município lançou edital nº 001/2006 referente ao concurso público; neste a autora obteve a 6ª colocação para vaga na área de professora Classe B para lecionar a disciplina de história; o resultado final dos aprovados e classificados foi homologado em 16/01/2007; que embora havendo a necessidade de nomeação da autora, pois haviam contratações precárias, o Município não o fez; diante da situação a autora impetrou mandado de segurança (processo 120/2009 – 0000146-53.2009.8.18.0065), o qual foi deferida medida liminar determinando a nomeação da autora para o cargo de professor; neste mesmo ato o Município nomeou não só a requerente que teve sua aprovação, mas também a sétima colocada no certame. Em 05/06/2018 a requerente recebeu ofício por parte do Município informando que a liminar concedida no referido mandado de segurança fora revogada, pois o processo foi julgado sem resolução do mérito.

Em contestação, o Município arguiu, em suma, que a parte autora entrou com o mandado de segurança nº 0000146-53.2009.8.18.0065 alegando que a municipalidade à época havia diversas contratações precárias vindo a requerer sua nomeação imediata e que em sede do mandado de segurança, o Município demonstrou que as alegações da autora eram infundadas e que não havia condições de arcar com mais servidores, uma vez que os 05 primeiros colocados já haviam sido nomeados; que o juiz à época deferiu o pedido de liminar; que o mandado de segurança foi julgado pela 1ª Câmara Especializada do TJPI improcedente sem resolução do mérito. Que as alegações de perseguição política da autora são infundadas, pois a mesma poderia ter sua nomeação revogada a qualquer tempo. Impugnou também o pleito de assistência gratuita. Por tudo isso, requereu a improcedência da ação.

Em réplica, a autora aduz que a sétima colocada foi nomeada sem determinação judicial pelo fato do Município entender que havia necessidade. Que a autora vem sofrendo danos irreparáveis. Que é detentora dos benefícios da justiça gratuita. Requer o julgamento procedente da ação.

Com manifestação das partes.

O representante do Ministério Público demonstrou desinteresse no feito.

Irresignado com a decisão do juiz de piso, o Município de Pedro – II interpôs apelação (ID nº 4906236), sustentando em síntese que a requerente/apelada foi aprovada fora das vagas previstas no edital e por isso ela tem apenas expectativa de direito de convocação pela administração, pois a nomeação de candidatos fora do número de vagas passa pelo juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Sem contrarrazões pela apelada, conforme certidão (ID nº 5128400).

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento de não provimento do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

Em sua apelação o Município de Pedro – II – PI insurge-se da sentença que determinou a nomeação da requerente, alega que a autora não tem direito a nomeação, por estar fora das vagas, portanto, tem apenas expectativa de direito. No caso, a ausência de nomeação da Apelada, quando muito, contraria seus interesses individuais, mas não viola os direitos subjetivos, pois não há norma jurídica que acolha a pretensão dos candidatos nomeados fora do número de vagas em detrimento da capacidade gerencia e orçamentaria da Administração Pública e do adequado manejo da força de trabalho para a prestação dos serviços públicos

Contudo, entendo sem razão o Município apelante.

No caso dos autos, verifica-se que a nomeação da Apelada se deu por determinação de medida liminar, posteriormente revogada. Conforme consta nos documentos juntados pela requerente (ID nº4905811) o edital de nomeação dar posse à requerente e a colocada seguinte, Solange Lopes Sousa de Andrade, sem qualquer demanda judicial, tal situação realmente, mostra a necessidade de profissionais da área.

A priori, entender-se-ia se tratar da aplicação da teoria do fato consumado, situação rechaçada pelo Plenário do STF, nos casos de nomeação em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório, no exame do RE 608.482/RNRG, de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, cuja repercussão geral foi reconhecida por ser ela incompatível com o regime constitucional do concurso público. Assim, a Administração Pública pode tornar sem efeito a nomeação do candidato decorrente do mero cumprimento de decisão judicial transitada em julgado, a qual cassou a liminar anteriormente concedida.

No entanto, como bem afirmado pelo d. Juízo a quo, o caso da Apelada merece análise específica e diferenciada.

Ocorre que, quando o Município nomeou a Apelada, ainda no ano de 2010, no mesmo ato, nomeou também a 7ª colocada Solange Lopes Sousa de Andrade, que não era autora de mandado de segurança, presumindo-se portanto, que sua nomeação decorreu em razão da necessidade de pessoal. Tal fato não foi refutado pelo município Apelante.

Nesta condição, se a 7ª colocada foi nomeada no mesmo ato, restou demonstrada a necessidade de novos professores naquela ocasião, sendo que a nomeação da 6ª colocada não foi única e exclusivamente motivada pela decisão liminar. Entretanto, diferente seria se a nomeação da 7ª colocada também decorresse de ordem judicial, ou ainda que, as nomeações seguintes ocorressem ao longo do tempo, em atos isolados, à medida que fossem surgindo novas vagas, mas não foi o que ocorreu.

Desta feita, entendo que deve a apelada ser mantida no cargo com supedâneo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a repercussão geral no RE 837.311/PI, em que se discute quando o candidato aprovado fora das vagas do edital possui ou não o direito subjetivo à nomeação, conforme ementa abaixo transcrita:

“Manifestação: Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Piauí, manejado com fundamento no artigo 102, III, a, da Constituição da República, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, cuja ementa segue abaixo: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO ESTABELECIDO NO EDITAL. ANÚNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A VIGÊNCIA DO ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA ADMINISTRAÇÃO A NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1. A discricionariedade do Poder Público de nomear candidatos classificados fora do número previsto no edital, deixa de existir a partir do momento em que a Administração pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal.

2. Não é lícito à Administração, dentro do prazo de validade do concurso público, nomear candidatos classificados além do número inicialmente previsto no edital em detrimento de outros em igual situação.

3. No momento em que a Administração expressamente manifesta a intenção de fazer novas contratações por necessidade de Defensor Público em todo o Estado do Piauí; anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados fora da ordem classificatória e do limite de vagas inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeação dos impetrantes deixa de ser discricionário para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo. Precedentes.

4. Ordem concedida, unânime. Opostos embargos de declaração pelo Estado do Piauí e pela Defensoria Pública do Estado do Piauí, o primeiro recurso foi rejeitado e o segundo parcialmente provido, para excluir do polo passivo da demanda o Defensor Público-Geral do Estado do Piauí.

Antes dos julgamentos dos embargos declaratórios, o recorrente ajuizou pedido de suspensão de segurança perante esta Suprema Corte contra a imediata execução do acórdão do Tribunal de Justiça, o qual foi deferido (SS 4.132).

Foram simultaneamente interpostos Recurso Extraordinário e Especial pelo Estado do Piauí. O recurso especial teve o seguimento negado, confirmado por acórdão, porquanto ausente o necessário prequestionamento da matéria controvertida. Esta decisão transitou em julgado em 10/6/2011.

Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente apresenta preliminar de repercussão geral fundamentada e, no mérito, sustenta violação aos arts. 2º, 5º, LV, 37, III e IV, da Constituição da República. Aduz, neste sentido, que o acórdão impugnado seria nulo, pois teria determinado a nomeação e posse de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidos no edital do concurso público para provimento de cargos de Defensor Público Estadual, sem comprovação de ter havido preterição.

Foram apresentadas contrarrazões ao Recurso Extraordinário.

O Presidente do Tribunal de Justiça Estadual negou seguimento ao Recurso Extraordinário pela incidência das Súmulas nºs 279 e 284 do STF.

Contra esta decisão foi interposto Agravo de Instrumento pelo Estado do Piauí.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo pela incidência da Súmula nº 279 do STF.

Concluso o AI 823.948, dei-lhe provimento para determinar a conversão em recurso extraordinário, a fim de apreciar a existência de repercussão geral da matéria.

É o relatório.

A questão de fundo debatida nos autos diz respeito ao direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do certame no caso do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso.

Cumpre acentuar que esta matéria vem sendo decidida de forma divergente pelas Turmas desta Corte, a saber:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOVAS VAGAS CRIADAS POR LEI NA VIGÊNCIA DE CONCURSO VÁLIDO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela E. Suprema Corte, em face da incidência da Súmula 279/STF que dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A jurisprudência do STF já firmou entendimento no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público a que se submeteu. Nestes casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou:

ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - PRETENSÃO DE PERMANÊNCIA NO CARGO DE PROCURADOR MUNICIPAL - NOMEAÇÃO FUNDADA EM RECLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL REFORMADA E TRANSITADA EM JULGADO - RETORNO À COLOCAÇÃO DE ORIGEM - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME - EXONERAÇÃO - POSSIBILIDADE - AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS - CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS EM NÚMERO INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO INTERESSADO - OBEDIÊNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 5. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 757.978-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 7/4/2014)(grifos nossos) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO.

AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - Ausência de prequestionamento dos arts. 2º e 173, § 1º, II, da Constituição. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei Maior. Precedentes. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes. V Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 790.897-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 7/3/2014) )(grifos nossos)

Dessa forma, ressoa recomendável preciso que esta Suprema Corte se pronuncie sobre o tema e fixe uma só tese, de modo a assegurar a segurança e a previsibilidade necessárias nos inúmeros certames públicos tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos aprovados.

Ademais, a matéria tem âmbito constitucional e vai além da questão já decidida no RE 598.099, pois, in casu, exsurge o debate acerca do direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso, podendo, ser analisada, ainda, a situação do cadastro de reserva. As questões relativas aos concursos públicos é recorrente e indica a relevância da controvérsia travada nos autos, que, de longe, supera os estreitos limites desta lide.

Diante do exposto, nos termos do art. 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 323, do RISTF, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, submetendo-a à apreciação dos demais Ministros desta Corte.

Publique-se. Brasília, 22 de outubro de 2014. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente.”

Conforme destaques na jurisprudência colacionada, verifica-se que na presente discussão está claro o direito de manutenção da apelada no cargo de professora, pois ficou inconteste a necessidade de contratações de professores, dada a nomeação de concursados que estão fora das vagas imediatas e sem determinação judicial. Assim, manter no cargo a candidata aprovada em sétimo lugar, nomeada por livre vontade da administração pública e revogar a nomeação da candidata que está em 6º lugar é claramente preterir o direito de nomeação, por não observância da ordem de classificação.

Ante o exposto, coaduno com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, mantenho todos os termos da sentença prolatada.

 É o voto.