EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA MAJORAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. 1. No ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal considerou bis in idem a utilização da quantidade de droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da natureza do entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 3. Apelação Criminal conhecida e provida. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, discordando do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto, para reduzir a pena de 03 (três) anos 5 (cinco) meses e 28(vinte oito) dias de reclusão e 346 dias-multa, fixada na sentença apelada, para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias-multa. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002110-76.2015.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0002110-76.2015.8.18.0031

APELANTE: RAIANE DOS SANTOS PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA MAJORAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM.

1. No ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal considerou bis in idem a utilização da quantidade de droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. Na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da natureza do entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração.

3. Apelação Criminal conhecida e provida. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, discordando do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto, para reduzir a pena de 03 (três) anos 5 (cinco) meses e 28(vinte oito) dias de reclusão e 346 dias-multa, fixada na sentença apelada, para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

 

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público com serventia junto a 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI denunciou RAIANE DOS SANTOS PEREIRA, qualificado nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas).

 

Consta da denúncia que:

A denunciada acima qualificada, cometeu o crime de TRÁFICO DE DROGAS, previsto no artigo 33 da lei 11343/2006, fato ocorrido no dia 11.06.2015, por volta das 09:00hs, na própria residência da acusada.

No dia, horário e local, acima mencionados, POLICIAIS MILITARES flagraram a denunciada cometendo o crime de tráfico de drogas "CRACK", quando a mesma tinha consigo 34 (trinta e quatro) pedras de CRACK, tendo sido presa em flagrante delito.

A Polícia compareceu ao local do crime, após denúncia anônima de que a denunciada estava usando um filho de 11(onze) anos de idade, para vender drogas, porém o que se confirmou é que a acusada vendia a droga pessoalmente, não restando comprovado que a criança estivesse sendo usada na prática do crime em comento.

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 06/11/2015, Id Num. 805573 - Pág. 144.

A defesa preliminar da acusada foi apresentada e acostada aos autos, Id Num. 805573 - Pág. 141/142.

O TERMO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO da substância entorpecente foi acostada aos autos, Id Num. 805573 - Pág. 19 e Id Num. 805573 - Pág. 87.

O LAUDO DE EXAME EM SUBSTÂNCIA (Cocaína) foi costada aos autos, Id Num. 805574 - Pág. 3/4.

As alegações finais do Ministério Público e da defesa foram apresentadas de forma escrita e acostadas aos autos, Id Num. 805574 - Pág. 32/34, e Id Num. 805575 - Pág. 1/3, respectivamente.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença acostada aos autos, Id Num. 805574 - Pág. 37/43, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou o acusado como incurso nas penas previstas no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas), fixando a pena definitiva da condenada RAIANE DOS SANTOS PEREIRA em 03 (três) anos 05 (cinco) meses e 28(vinte e oito) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 346 dias-multa, com cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Irresignados com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, Id Num. 805575 - Pág. 5 e razões Id Num. 5023580 - Pág. 1/6.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 5387779 - Pág. 1/3.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, Id Num. 6054572 - Pág. 1/4, manifesta-se pelo conhecimento do presente recurso e, no mérito, que lhe seja dado improvimento, mantendo-se a d. sentença in totum.

É o relatório.

 

 

VOTO

Presente os pressupostos do recurso, dele conheço.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RAIANE DOS SANTOS PEREIRA, Id Num. 805575 - Pág. 5 e razões Id Num. 5023580 - Pág. 1/6, contra a sentença acostada aos autos, Id Num. 805574 - Pág. 37/43, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI, que julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou o acusado como incurso nas penas previstas no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas), fixando a pena definitiva da condenada RAIANE DOS SANTOS PEREIRA em 03 (três) anos 05 (cinco) meses e 28(vinte e oito) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 346 dias-multa, com cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

A defesa, em suas razões de apelação requer a reforme da sentença de primeira instância, a fim de que seja aplicado o patamar de redução da pena de 2/3 (dois terços), previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

 

a) Do pedido de aplicação da minorante prevista no § 4^o, do artigo 33, da Lei antidrogas em 2/3.

Quanto ao pedido para que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, seja aplicado no seu máximo de 2/3, entendo que assiste razão ao apelante. Senão vejamos:

O art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas, abaixo transcrito, determina que as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 (sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, conforme dispositivo abaixo transcrito:

 

§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

 

Ao estabelecer a possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o legislador não definiu os critérios para o quantum a ser aplicado na redução da pena, mas, na ausência de outro elemento norteador, tem-se entendido, de um modo geral, que deve ser observado o preceito secundário do artigo 42 da Lei 11.343/2006, o qual disciplina que, na fixação das penas, o Juiz considerará, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente.

In casu, as circunstâncias judiciais prescritas no artigo 59 do Código Penal foram todas consideradas favoráveis a apelante, o MM. Juiz considerou desfavorável a natureza da droga, asseverando que:

“Quanto à natureza da droga apreendida, se impõe urna valoração negativa na medida em que se trata de CRACK, substância com notário poder viciante que causa inúmeros transtornos sociais.”

Não é possível ignorar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 666.334/AM, firmou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser sopesadas na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial para a fixação da pena-base, ou na terceira fase, no estabelecimento da fração prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

No presente caso, verifica-se que o juízo singular considerou a natureza das drogas apreendidas desfavorável, sob o fundamento de que a natureza da droga apreendida, se impõe uma valoração negativa na medida em que se trata de CRACK, substância com notário poder viciante que causa inúmeros transtornos sociais, entretanto, considerando que a natureza da droga apreendida já foi sopesada na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não pode ser utilizada na terceira fase, no estabelecimento da fração prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, sob pena de bis in idem.

De acordo dom a jurisprudência pátria, é vedado a utilização da natureza e a quantidade da droga apreendida para majorar a pena-base e, de forma concomitante, fundamentar o patamar de redução da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sob pena de bis in idem, o que ocorreu no presente caso.

Desta forma o patamar de redução mencionada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deve ser aplicado de acordo com o caso concreto e os parâmetros fixados na lei, entretanto, apesar de caber ao juiz prolator da decisão certo grau de discricionariedade no uso das frações, entendo que houve equívoco do Magistrado sentenciante ao não aplicar a redução mencionada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo de 2/3, inclusive, o Magistrado a quo não fundamentou a aplicação da referida minorante em 1/3 (um terço). Assim, a meu ver, mostra-se necessária a reforma da sentença apelada para aplicar a redução prevista no § 4º, da 11.343/2006, em seu grau máximo de 2/3.

Veja o entendimento do STJ. Decisões in verbis:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, ALIADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO STF. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Pela leitura do acórdão recorrido, verifica-se que não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que a instância de origem reconheceu expressamente que o acusado se dedicava à vida criminosa, tendo em vista não apenas a elevada quantidade do entorpecente apreendido - 129,2kg de maconha -, mas também a dinâmica e as circunstâncias da empreitada criminosa. Assim, para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica à atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, é imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.

3. A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, dentre outros elementos indicativos de que o acusado se dedica a atividades criminosas, na terceira fase do cálculo da reprimenda, não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal considerou bis in idem a utilização da quantidade de droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Em atenção ao artigo 33 do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 5 meses de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a elevada quantidade da substância apreendida (129,2kg de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 2047926/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022). (Sem grifo no original).

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena.

3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 728.000/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022). (Sem grifo no original).

 

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA.

1. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os réus, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação.

2. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.

3. É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.

4. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado. "No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base"(AgRg no HC 704.313/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

5. Provimento do recurso especial. Absolvição dos recorrentes da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006 e art. 386, VII - CPP). Incidência da minorante do tráfico privilegiado, resultando a pena de 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 200 dias-multa pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

(REsp 1978266/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022). (Sem grifo no original).

 

Desta forma, verifica-se que assiste razão ao apelante, quanto ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

Na segunda fase da dosimetria a pena restou fixada em 05 (cinco) anos, 02(dois) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 520(quinhentos e vinte) dias-multa.

Passo ao cálculo da pena na 3ª fase da dosimetria com a redução de 2/3 (dois terços).

Com a redução de 2/3 (dois terços) de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, fixada na 2ª fase da dosimetria, a pena fica reduzida de 03 (três) anos 5 (cinco) meses e 28(vinte oito) dias de reclusão e 346 dias-multa, fixada na sentença apelada, para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias e 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

 

Dispositivo

Com estas considerações e, discordando do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto, para reduzir a pena de 03 (três) anos 5 (cinco) meses e 28(vinte oito) dias de reclusão e 346 dias-multa, fixada na sentença apelada, para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e José Vidal de Freitas Filho (convocado).

Ausente justificadamente: Exmo. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de três aos dez dias do mês junho do ano de dois mil e vinte e dois (03 a 10/06/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

 Relator