APELAÇÃO CRIMINAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS, AMEAÇA E PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. CONDENAÇÃO. REVOGAÇÃO DO ART. 65 DA LCP. REFORMATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO DA LEI ANTERIOR MAIS BENÉFICA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE AMEAÇA E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSOLVIÇÃO PELA CONTRAVENÇÃO DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE EXASPERADA COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso em apreço, entendo que conduta imputada ao apelante está contida no art. 147-A do Código Penal, em razão do princípio da continuidade normativo-típica, uma vez que se deu de forma reiterada. Contudo, em se tratando de novatio legis in pejus (lex gravior), tem-se por impositiva a aplicação da lei vigente à época dos fatos (art. 65 do Decreto Lei n. 3.688/1941), porque mais benéfica ao agente. 2. Da análise cautelosa dos autos, verifico que em razão de os crimes em comento não terem deixado vestígios, na forma do art. 158 do CPP, tanto a materialidade quanto a autoria delitiva se encontram demonstradas exclusivamente pela prova oral colhida em juízo, destacando-se, nesse contexto, o depoimento da vítima e a confissão do réu. 3. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvidas acerca da autoria do apelante quanto à prática dos crimes de descumprimento de medidas protetivas e ameaças relatadas na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa. 4. In casu, verifica-se que a contravenção da perturbação da tranquilidade se deu no mesmo contexto fático e temporal dos crimes de ameaça, circunstância que atrai a aplicação do princípio da consunção, porquanto ambos os delitos tutelam a tranquilidade pessoal do indivíduo. Impositiva, portanto, a absolvição do acusado pela contravenção penal prevista no art. 65 da Lei de Contravenções Penais, em decorrência da aplicação, de ofício, do princípio da consunção. 5. No que se refere ao vetor culpabilidade, pontua-se que consciência da ilicitude integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento da circunstância em comento. Sendo o acusado possuidor de apenas uma condenação penal transitada em julgado, verifica-se configurado bis in idem, porquanto foi utilizada uma mesma condenação para agravar a pena do acusado na primeira e segunda fase da dosimetria penal, sendo impositiva, pois, a neutralização dos antecedentes. No que toca à conduta social do acusado, entendo que a sua desvaloração também foi realizada com fundamentação inidônea, porque, conforme precedentes do STJ, o fato de o acusado encontrar-se desempregado não pode ser considerado como má conduta social a justificar o aumento da pena base. No caso, verifica-se que a fundamentação utilizada pela juíza sentenciante não guarda compromisso com a realidade dos autos, uma vez que não houve emprego de violência física pelo réu contra a vítima, restando indevida a negativação do vetor da personalidade. Uma vez mais o histórico criminal do acusado foi utilizado para a exasperar a pena-base, desta vez para valorar negativamente o vetor dos motivos do crime, fundamento que sequer se relaciona com o fator íntimo que desencadeou a ação criminosa, pelo que resta impositiva a neutralização do vetor dos motivos do crime. A fundamentação utilizada para valorar negativamente a vetorial das circunstâncias do crime se revela inidônea, uma vez que o fato de o acusado ter descumprido medida protetiva e ameaçado a vítima configura o próprio núcleo verbal dos delitos previstos nos art. 24-A da Lei 11.340/06 e 147 do CP, não desbordando, portanto, dos elementos inerentes aos crimes pelos quais o acusado foi sentenciado, razão pela qual a referida circunstância deve ser neutralizada. No caso, verifica-se que a fundamentação utilizada pela juíza sentenciante não guarda compromisso com a realidade dos autos, uma vez que a própria vítima relatou em juízo que entrou em acordo com sua filha para que fosse feita a divisão da casa onde reside, sendo imperiosa a neutralização da circunstância das consequências do crime. No que se refere ao comportamento da vítima, cumpre apontar que a valoração de tal circunstância não pode acarretar majoração da pena-base, porquanto constitui circunstância judicial neutra, não podendo ser utilizada em prejuízo do acusado. 6. Evidenciada a utilização da confissão para a formação do convencimento do julgador, impõe-se o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP. 7. A majorante do crime praticado por “ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela” é aplicável exclusivamente aos crimes contra a dignidade sexual, previstos nos Capítulos I e II do Título VI da Parte Especial do Código Penal, restando devida, portanto, a exclusão da causa de aumento do art. 226, II, do CP, no cálculo dosimétrico. 8. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção. 9. Considerando que foi aplicada ao acusado reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ou neutras em sua totalidade, tem-se por adequada a determinação de cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 10. Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, porquanto constitui verdadeiro contrassenso manter o sentenciado fechado até a finalização do processo no qual foi estabelecido regime menos gravoso. Precedentes do STF. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001292-51.2020.8.18.0031 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/06/2022 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001292-51.2020.8.18.0031
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Parnaíba / 1ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  João Crisostomo de Paiva Silva
DEFENSORA PÚBLICA: Osita Maria Machado Ribeiro Costa
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS, AMEAÇA E PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. CONDENAÇÃO. REVOGAÇÃO DO ART. 65 DA LCP. REFORMATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO DA LEI ANTERIOR MAIS BENÉFICA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE AMEAÇA E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSOLVIÇÃO PELA CONTRAVENÇÃO DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE EXASPERADA COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No caso em apreço, entendo que conduta imputada ao apelante está contida no art. 147-A do Código Penal, em razão do princípio da continuidade normativo-típica, uma vez que se deu de forma reiterada. Contudo, em se tratando de novatio legis in pejus (lex gravior), tem-se por impositiva a aplicação da lei vigente à época dos fatos (art. 65 do Decreto Lei n. 3.688/1941), porque mais benéfica ao agente.
2. Da análise cautelosa dos autos, verifico que em razão de os crimes em comento não terem deixado vestígios, na forma do art. 158 do CPP, tanto a materialidade quanto a autoria delitiva se encontram demonstradas exclusivamente pela prova oral colhida em juízo, destacando-se, nesse contexto, o depoimento da vítima e a confissão do réu.
3. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvidas acerca da autoria do apelante quanto à prática dos crimes de descumprimento de medidas protetivas e ameaças relatadas na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.
4. In casu, verifica-se que a contravenção da perturbação da tranquilidade se deu no mesmo contexto fático e temporal dos crimes de ameaça, circunstância que atrai a aplicação do princípio da consunção, porquanto ambos os delitos tutelam a tranquilidade pessoal do indivíduo. Impositiva, portanto, a absolvição do acusado pela contravenção penal prevista no art. 65 da Lei de Contravenções Penais, em decorrência da aplicação, de ofício, do princípio da consunção.
5. No que se refere ao vetor culpabilidade, pontua-se que consciência da ilicitude integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento da circunstância em comento. Sendo o acusado possuidor de apenas uma condenação penal transitada em julgado, verifica-se configurado bis in idem, porquanto foi utilizada uma mesma condenação para agravar a pena do acusado na primeira e segunda fase da dosimetria penal, sendo impositiva, pois, a neutralização dos antecedentes.
No que toca à conduta social do acusado, entendo que a sua desvaloração também foi realizada com fundamentação inidônea, porque, conforme precedentes do STJ, o fato de o acusado encontrar-se desempregado não pode ser considerado como má conduta social a justificar o aumento da pena base. No caso, verifica-se que a fundamentação utilizada pela juíza sentenciante não guarda compromisso com a realidade dos autos, uma vez que não houve emprego de violência física pelo réu contra a vítima, restando indevida a negativação do vetor da personalidade.
Uma vez mais o histórico criminal do acusado foi utilizado para a exasperar a pena-base, desta vez para valorar negativamente o vetor dos motivos do crime, fundamento que sequer se relaciona com o fator íntimo que desencadeou a ação criminosa, pelo que resta impositiva a neutralização do vetor dos motivos do crime. A fundamentação utilizada para valorar negativamente a vetorial das circunstâncias do crime se revela inidônea, uma vez que o fato de o acusado ter descumprido medida protetiva e ameaçado a vítima configura o próprio núcleo verbal dos delitos previstos nos art. 24-A da Lei 11.340/06 e 147 do CP, não desbordando, portanto, dos elementos inerentes aos crimes pelos quais o acusado foi sentenciado, razão pela qual a referida circunstância deve ser neutralizada.
No caso, verifica-se que a fundamentação utilizada pela juíza sentenciante não guarda compromisso com a realidade dos autos, uma vez que a própria vítima relatou em juízo que entrou em acordo com sua filha para que fosse feita a divisão da casa onde reside, sendo imperiosa a neutralização da circunstância das consequências do crime. No que se refere ao comportamento da vítima, cumpre apontar que a valoração de tal circunstância não pode acarretar majoração da pena-base, porquanto constitui circunstância judicial neutra, não podendo ser utilizada em prejuízo do acusado.
6. Evidenciada a utilização da confissão para a formação do convencimento do julgador, impõe-se o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.
7. A majorante do crime praticado por “ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela” é aplicável exclusivamente aos crimes contra a dignidade sexual, previstos nos Capítulos I e II do Título VI da Parte Especial do Código Penal, restando devida, portanto, a exclusão da causa de aumento do art. 226, II, do CP, no cálculo dosimétrico.
8. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção.
9. Considerando que foi aplicada ao acusado reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ou neutras em sua totalidade, tem-se por adequada a determinação de cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
10. Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, porquanto constitui verdadeiro contrassenso manter o sentenciado fechado até a finalização do processo no qual foi estabelecido regime menos gravoso. Precedentes do STF.
11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para absolver o réu da prática da contravenção prevista no art. 65 da LCP, em decorrência a aplicação do princípio da consunção; fixar as pena-bases no mínimo legal; reconhecer, de ofício, a atenuante da confissão espontânea; excluir, de ofício, a majorante prevista no art. 226, II, do CP, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção. Estabelecer, ainda, o regime prisional semiaberto e conceder ao recorrente o direito de recorrer em liberdade. Expeça-se o competente alvará de soltura em favor de João Crisostomo de Paiva Silva, salvo se por outro motivo estiver preso". 

 

 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e sete do mês de maio aos três dias do mês junho do ano de dois mil e vinte e dois (27/05 a 03/06/2022).

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por João Crisostomo de Paiva Silva, intermediado pela Defensoria Pública, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba, nos autos da ação penal 0001292-51.2020.8.18.0031, que condenou o apelante à pena de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, pela prática dos crimes de descumprimento de medida protetiva e ameaça no âmbito de violência doméstica e (art. 24-A da Lei 11.340/06, por cinco vezes, artigo 147 do Código Penal por três vezes, e artigo 65 do Decreto-Lei nº 3.688/41 c/c art. 69 do Código Penal, na forma do art. 5º, II e 7º, II, da Lei nº 11.340/06.

Nas razões recursais, a defesa sustenta, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, requer a revisão da primeira fase da dosimetria penal.

O Ministério Público de Primeiro Grau apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo parcial provimento do recurso, no que se refere ao afastamento da negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, bem como pelo afastamento da causa de aumento do art. 226, inciso II, do CP.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para que seja afastada a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, assim como a causa de aumento do art. 226, inciso II, do CP.

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço do apelo interposto, porquanto é tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

1. QUESTÃO PREAMBULAR - PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE E ABOLITIO CRIMINIS

Inicialmente, cumpre destacar que a Lei n. 14.132, de 31 de março de 2021, acrescentou o art. 147-A ao Código Penal, para prever o crime de perseguição, ao tempo que revogou o art. 65 da Lei das Contravenções Penais, que previa a contravenção da perturbação da tranquilidade.

No entanto, a revogação da contravenção de perturbação da tranquilidade pela Lei n. 14.132/2021, não significa que tenha ocorrido abolitio criminis em relação a todos os fatos que estavam enquadrados na referida infração penal, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça no AgRg nos EDcl no REsp 1.863.977-SC.

Isso, porque a parte final do art. 147-A do Código Penal prevê a conduta de perseguir alguém, reiteradamente, por qualquer meio e “de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade”, circunstância que, a toda evidência, já estava contida na ação de “molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável”, quando cometida de forma reiterada, porquanto a tutela da liberdade também abrange a tranquilidade[1]”.

No caso em apreço, entendo que conduta imputada ao apelante está contida no art. 147-A do Código Penal, em razão do princípio da continuidade normativo-típica, uma vez que se deu de forma reiterada.

Contudo, em se tratando de novatio legis in pejus (lex gravior), tem-se por impositiva a aplicação da lei vigente à época dos fatos (art. 65 do Decreto Lei n. 3.688/1941), porque mais benéfica ao agente.

2. TESE ABSOLUTÓRIA 

Requer a defesa a absolvição do apelante pelos crimes de descumprimento de medida protetiva e ameaça, bem como pela contravenção da perturbação da tranquilidade, por entender que não existem prova suficientes para a condenação do réu.

Da análise cautelosa dos autos, verifico que em razão de os crimes em comento não terem deixado vestígios, na forma do art. 158 do CPP, tanto a materialidade quanto a autoria delitiva se encontram demonstradas exclusivamente pela prova oral colhida em juízo, destacando-se, nesse contexto, o depoimento da vítima e a confissão do réu.

Confira-se, a propósito, excerto da sentença condenatória relacionada às provas orais colhidas em audiência:

“A vítima GEORDANIA FREITAS DE CARVALHO, em seu depoimento em juízo relatou que os fatos narrados na denúncia aconteceram devido a uma disputa pela sua casa que é herança, que decidiu sair da casa e entregar para sua filha Geovana, que o acusado é seu genro e cometeu as ameaças e ainda jogou pedras em sua casa para defender sua filha, que possui uma medida protetiva de urgência contra João Crisóstomo e que o mesmo descumpriu as medidas por cinco vezes. que nunca foi agredida por seu genro nem por sua filha, somente ameaçada por palavras e gestos (mídia).
A testemunha JOSÉ DE FATIMA SANTANA PEREIRA em juízo relatou que presenciou o acusado ameaçando a vítima sua sogra, que é costume dele fazer ameaças, que também teria sido ameaçado pelo acusado, que no dia dos fatos tinha acabado de chegar ao local quando viu o acusado jogando pedras na casa da vítima, que presenciou duas vezes o acusado ameaçando sua sogra, que o acusado era uma boa pessoa, mas depois que passou a se envolver com bebida alcoólica se transformou (mídia).
O acusado JOÃO CRISÓSTOMO DE PAIVA SILVA em seu interrogatório em juízo, confessou que descumpriu as medidas protetivas de urgência e que cometeu todos os crimes porque na época estava ingerindo bastante bebida alcoólica e acabou fazendo coisas erradas e que se arrepende muito (mídia)”.

Destaca-se que, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos delitos praticados em ambiente doméstico e familiar a palavra da vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios, como se verifica nos presentes autos.

Nesse cenário, cumpre destacar que os fatos relatados pela vítima foram corroborados pala testemunha de acusação JOSÉ DE FATIMA SANTANA PEREIRA, assim como pelo próprio acusado JOÃO CRISÓSTOMO DE PAIVA SILVA, que confessou em juízo a prática dos delitos a ele imputados.

Destarte, diferentemente do alegado pela defesa nas suas razões recursais, o decreto condenatório encontra-se lastreado no depoimento firme e coeso da vítima, da testemunha de acusação e pela confissão do réu, não havendo que falar em insuficiência de provas para a condenação.

Por certo, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvidas acerca da autoria do apelante quanto à prática dos crimes de descumprimento de medidas protetivas e ameaças relatadas na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.

3. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

No caso em apreço, verifica-se que a contravenção da perturbação da tranquilidade se deu no mesmo contexto fático e temporal dos crimes de ameaça, circunstância que atrai a aplicação do princípio da consunção, porquanto ambos os delitos tutelam a tranqüilidade pessoal do indivíduo.

Cezar Bitencourt, em suas ponderações acerca do tema, assevera que “há consunção, quando o crime-meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminosa do agente.”[2]

Outro não é o entendimento perfilado pelo STJ:

“O princípio da consunção é aplicável quando há uma sucessão de condutas com existência de um nexo de dependência, no qual exsurge a ausência de desígnios autônomos, e há uma relação de minus e plus, de todo e parte, de inteiro e fração”. (AgRg no AREsp 1565430/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020)

Do exposto, observa-se que, na aplicação do princípio da consunção, o crime-meio deve constituir apenas uma etapa para execução do crime-fim, ou seja, deve ser cometido com a finalidade de viabilizar o crime-fim.

Na espécie, é inegável a existência de relação de dependência entre a contravenção de perturbação da tranquilidade e o crime de ameaça, vez que praticados de forma concomitante, o que caracteriza a unidade designíos. Dito de outro modo, há entre os crimes a relação de todo e parte.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO. PROVAS. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. ACERVO SUFICIENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. CONSUNÇÃO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. PROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO. UNIFICAÇÃO. CONTINUIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS. CONCURSO FORMAL. ADEQUADO. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(...) III - Comprovado que o delito da perturbação da tranquilidade foi realizado no mesmo contexto fático, sem demonstração da autonomia de desígnios, aplica-se a consunção, de modo que o delito mais grave absorve o de menor gravidade. (...). (Acórdão 1207802, 20181210010619APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 10/10/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 231/240).

Impositiva, portanto, a absolvição do acusado pela contravenção penal prevista no art. 65 da Lei de Contravenções Penais, em decorrência da aplicação, de ofício, do princípio da consunção.

3. DOSIMETRIA PENAL

3.1 PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

Na espécie, o juiz sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, por considerar desfavoráveis todos os oito vetores previstos no art. 59 do CP, conforme excerto a seguir transcrito:

“Sua culpabilidade é exacerbada já que penalmente imputável, uma vez que é maior de idade, escolheu viver irregularmente, agiu livre de influências que pudessem alterar a potencial capacidade de conhecer a ilicitude de sua ação e de determinar-se de acordo com ela, estando sua culpabilidade comprovada, sendo censurável a sua conduta, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, elevo a pena em 1\6. Registra antecedentes, inclusive com condenação transitada em julgado vejamos. 0000136-58.2011.8.18.0123 - JECC 0003675-34.2016.8.07.0003 -DF - julgado - transitado. 0000399-31.2018.8.18.0031 - 1ª vara criminal 0001674-78.2019.8.18.0031 - 1ª vara criminal. 0002393-60.2019.8.18.0031 - 1ª vara criminal 0002040-20.2019.8.18.0031 - 1ª vara criminal 0001107-13.2020.8.18.0031 - 1ª vara criminal. 04070567-05.2020.8.07.0015 -VEP\DF-SEEU, aumento em 1\6. Sua conduta social não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe, agiu com culpabilidade reprovável, por atuar com frieza e de forma premeditada na prática dos ilícitos, já que o crime praticado por ele já é considerado grave, tem condenação e encontrava-se cumprindo pena, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, elevo a pena em 1\6. A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais não é boa, uma vez que a violência praticada contra a vítima foi desmesurada, em intensidade e quantidade que extrapolaram as normas do tipo, demonstrando uma ausência de cuidado relevante com sua sogra, razão pela qual aumento a pena em 1\6.. Os motivos devem ser tidos como desfavoráveis ante a prova contida nos autos, não sendo esta a primeira vez que comete crimes com violência doméstica e ameaça seus familiares, aumento em mais 1\6. As circunstâncias pesam contra o acusado visto que, além de ter descumprido as medidas protetivas, ameaçou sua sogra uma idosa e ainda perturbou sua tranquilidade e voltou a delinquir, aumento em mais 1\6. As consequências foram graves já que a vítima teve que sair de sua casa e ainda hoje vive amedrontada e com traumas, elevo em mais 1\6. A vítima em nada contribuiu para o crime, pelo contrário foi ameaçada várias vezes e com total impossibilidade de defesa, elevo em 1\6. Após a análise das circunstâncias judiciais e considerando as circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena base em 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

CULPABILIDADE

No que se refere ao vetor culpabilidade, pontua-se que consciência da ilicitude integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento da circunstância em comento.

ANTECEDENTES

Dispõe a Súmula 241 do STJ que “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Em outras palavras, um mesmo fato criminoso chancelado por decisão terminativa estatal não poderá, simultaneamente, ser valorado como antecedentes criminais e reincidência, sob pena de se incorrer em bis in idem.

Na espécie, ao realizar o cálculo dosimétrico, o juiz sentenciante valorou negativamente a circunstância judicial dos antecedentes em razão de o acusado possuir condenação transitada em julgado nos autos da ação penal 0003675-34.2016.8.07.0003 -DF. Ne segunda fase da dosimetria penal, no entanto, descuidou o juiz monocrático de indiciar qual condenação transitada em julgada foi utilizada para fazer incidir a agravante da reincidência.

Assim, em sendo o acusado possuidor de apenas uma condenação penal transitada em julgado, verifica-se configurado bis in idem, porquanto foi utilizada uma mesma condenação para agravar a pena do acusado na primeira e segunda fase da dosimetria penal. Impositiva, pois, a neutralização dos antecedentes.

CONDUTA SOCIAL

No que toca à conduta social do acusado, entendo que a sua desvaloração também foi realizada com fundamentação inidônea, porque, conforme precedentes do STJ, o fato de o acusado encontrar-se desempregado não pode ser considerado como má conduta social a justificar o aumento da pena base.

A propósito:

“O fato de o paciente contar com vinte e oito anos de idade e encontrar-se desempregado à época do crime não são fundamentos válidos capazes de valorar negativamente sua conduta social, bem como a falta de motivação do crime igualmente não autoriza seja sopesada negativamente a circunstância judicial relativa aos motivos”. (HC 47.006/PE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 08/05/2006, p. 245)

Ademais, o histórico criminal do acusado também não pode ser utilizado para a negativação da conduta social. Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP[3]).

PERSONALIDADE

No caso, verifica-se que a fundamentação utilizada pela juíza sentenciante não guarda compromisso com a realidade dos autos, uma vez que não houve emprego de violência física pelo réu contra a vítima, restando indevida a negativação do vetor da personalidade.

MOTIVOS DO CRIME

Uma vez mais o histórico criminal do acusado foi utilizado para a exasperar a pena-base, desta vez para valorar negativamente o vetor dos motivos do crime, fundamento que sequer se relaciona com o fator íntimo que desencadeou a ação criminosa, pelo que resta impositiva a neutralização do vetor dos motivos do crime.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

No caso em apreço, a fundamentação utilizada para valorar negativamente a vetorial das circunstâncias do crime se revela inidônea, uma vez que o fato de o acusado ter descumprido medida protetiva e ameaçado a vítima configura o próprio núcleo verbal dos delitos previstos nos art. 24-A da Lei 11.340/06 e 147 do CP, não desbordando, portanto, dos elementos inerentes aos crimes pelos quais o acusado foi sentenciado, razão pela qual a referida circunstância deve ser neutralizada.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

No caso, verifica-se que a fundamentação utilizada pela juíza sentenciante não guarda compromisso com a realidade dos autos, uma vez que a própria vítima relatou em juízo que entrou em acordo com sua filha para que fosse feita a divisão da casa onde reside, sendo imperiosa a neutralização da circunstância das consequências do crime.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

No que se refere ao comportamento da vítima, cumpre apontar que a valoração de tal circunstância não pode acarretar majoração da pena-base, porquanto constitui circunstância judicial neutra, não podendo ser utilizada em prejuízo do acusado.

A propósito:

“O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base, devendo, portanto, ser afastado o incremento da pena pela referida vetorial. De fato, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, essa circunstância deve ser considerada neutra” (HC 542.909/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)

3.2 ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula 545/STJ), sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade (AgInt no REsp 1775963/MG ^[4])”.

No caso em exame, é possível observar que o interrogatório do acusado foi consignado na sentença condenatória como prova de autoria delitiva:

“O acusado JOÃO CRISÓSTOMO DE PAIVA SILVA em seu interrogatório em juízo, confessou que descumpriu as medidas protetivas de urgência e que cometeu todos os crimes porque na época estava ingerindo bastante bebida alcoólica e acabou fazendo coisas erradas e que se arrepende muito”.

Evidenciada a utilização da confissão para a formação do convencimento do julgador, impõe-se o reconhecimento, de ofício, da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.

Por oportuno, insta anotar que no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

Em sendo assim, o concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria.

3.3 MAJORANTE PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL

A majorante do crime praticado por “ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela” é aplicável exclusivamente aos crimes contra a dignidade sexual, previstos nos Capítulos I e II do Título VI da Parte Especial do Código Penal, restando devida, portanto, a exclusão, de ofício, da causa de aumento do art. 226, II, do CP, no cálculo dosimétrico.

3.4 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)

Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para todos os crimes praticados em concurso material, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias.

CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS (ART. 24-A, DA LEI N. 11.340/06)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 03 (três) meses de detenção.

Segunda fase da dosimetria:

Concorrem a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Nesse cenário, entendo possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, por serem ambas preponderantes, nos termos do art. 67 do Código Penal.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual fixo a pena em definitivo em 03 (três) meses de detenção.

CRIME DE AMEAÇA (ART. 147, CAPUT, DO CP)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 01 (um) mês de detenção.

Segunda fase da dosimetria:

Concorrem a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Nesse cenário, entendo possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, por serem ambas preponderantes, nos termos do art. 67 do Código Penal.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual fixo a pena em definitivo em 01 (um) mês de detenção.

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 69, caput, do Código Penal, em decorrência da prática de 08 (oito) crimes em concurso material, sendo cinco delitos de descumprimento de medida protetiva e três delitos de ameaça, aplico a regra do cúmulo material, ficando o sentenciado condenado à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção.

4. REGIME PRISIONAL

Nas hipóteses em que o réu reincidente for condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão, o juiz sentenciante poderá estabelecer tanto o regime prisional semiaberto como o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade dosada, eis que ambas as espécies de regime (semiaberto e fechado) se revelam possíveis para esta espécie de crime (punido com reclusão)[5].

Isso, porque o condenado reincidente se encontra, sem dúvidas, submetido a regramento específico no que se refere à determinação do regime prisional adequado para início do cumprimento da pena.

Assim, “a reincidência, em condenações até oito anos de pena, traz a necessidade de se estabelecer regime prisional mais gravoso do que o permitido legalmente segundo a pena aplicada, pois impede, de forma expressa, a aplicação do regramento previsto pelas alíneas “b” e “c” do § 2º do artigo 33 do Código Penal[6]”.

Na espécie, considerando que foi aplicada ao acusado reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ou neutras em sua totalidade, tem-se por adequada a determinação de cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

5. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, porquanto constitui verdadeiro contrassenso manter o sentenciado fechado até a finalização do processo no qual foi estabelecido regime menos gravoso.

A propósito:

HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação, na sentença, do regime inicial semiaberto mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto a manutenção da preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime fechado, resulta na imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a imposta no próprio título condenatório.
(HC 183677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221  DIVULG 03-09-2020  PUBLIC 04-09-2020). destacou-se

‘PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I – Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário’ (HC n. 138.122, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.5.2017). destacou-se

EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. 1. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 pelas instâncias ordinárias não está lastreada em presunções, ilações ou conjecturas. Pelo contrário, apresentaram elas elementos concretos que apontam não só que o paciente atuou conscientemente a rogo de organização criminosa, como também se dedicava à atividade ilícita, ficando demonstrado que ele teria realizado outras viagens em circunstâncias indicativas de transporte de drogas. 2. Tal qual se deu na espécie, ”a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa” (HC nº 119.053/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 23/4/14). 3. A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado. 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício.
(HC 141292, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107  DIVULG 22-05-2017  PUBLIC 23-05-2017). destacou-se

Desta feita, à consideração de que foi estabelecido o regime semiaberto para início do cumprimento da pena imposta, concedo ao apelante, de ofício, o direito de recorrer em liberdade.

 

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para absolver o réu da prática da contravenção prevista no art. 65 da LCP, em decorrência a aplicação do princípio da consunção; fixar as pena-bases no mínimo legal; reconhecer, de ofício, a atenuante da confissão espontânea; excluir, de ofício, a majorante prevista no art. 226, II, do CP, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção. Estabeleço, ainda, o regime prisional semiaberto e concedo ao recorrente o direito de recorrer em liberdade.

Expeça-se o competente alvará de soltura em favor de João Crisostomo de Paiva Silva, salvo se por outro motivo estiver preso.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

 

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[1] Informativo 722 do Superior Tribunal de Justiça.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal, volume 1: parte geral – 14. ed. - São Paulo: Saraiva, 2009.

[3] HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019.

[4] AgInt no REsp 1775963/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019.

[5] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – 14.ed. ver. e atual – Salvador: Ed. JusPodvim, 2020.

[6] ibid,

 

Teresina, 07/06/2022