EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO FISCAL. PEDIDO LIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA AÇÃO PRINCIPAL. ANÁLISE A CARGO DO JUIZ NATURAL. PODER JUDICIÁRIO ATUANDO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.Não se presta o agravo de instrumento a resolver definitivamente a questão meritória, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição e vedação à supressão de instância. 2. A resolução da questão controversa em relação ao benefício fiscal recebido pela Agravante, visando a suspensão do crédito tributário, a fim de afastar a exigibilidade do recolhimento de ICMS nos moldes de seu atual regime especial, deve ficar a cargo do juiz natural, em cognição ampla e exauriente. 3. Assim, deve-se reservar ao juiz da causa, naturalmente, concluir, em cognição ampla, sobre a possibilidade ou não da concessão do regime especial requerido. 4. A concessão de isenção é um ato discricionário fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público, não podendo o Judiciário, que não dispõe de função legislativa, conceder o benefício da exclusão\suspensão do crédito tributário em favor daqueles a quem o legislador, com o apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem da isenção. Sob esse aspecto, verifica-se que a concessão ou não de isenção é tema afeto ao mérito administrativo. 5. Decisão agravada que encontra-se satisfatoriamente fundamentada e harmônica ao entendimento desta Corte. 6. Recurso não provido. Decisão mantida. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0758933-15.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 11/07/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0758933-15.2021.8.18.0000

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina

Agravante: F & A COMERCIO DE HIGIENE PESSOAL LTDA

Advogado: Francisco Eudes Alves Ferreira (OAB/PI nº 9428)

Agravado: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO FISCAL. PEDIDO LIMINAR QUE  SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA AÇÃO PRINCIPAL. ANÁLISE A CARGO DO JUIZ NATURAL. PODER JUDICIÁRIO ATUANDO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.Não se presta o agravo de instrumento a resolver definitivamente a questão meritória, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição e vedação à supressão de instância.

2. A resolução da questão controversa em relação ao benefício fiscal recebido pela Agravante, visando a suspensão do crédito tributário, a fim de afastar a exigibilidade do recolhimento de ICMS nos moldes de seu atual regime especial, deve ficar a cargo do juiz natural, em cognição ampla e exauriente.

3. Assim,   deve-se reservar ao juiz da causa, naturalmente, concluir, em cognição ampla, sobre a possibilidade ou não da concessão do regime especial requerido.

4. A concessão de isenção é um ato discricionário  fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público, não podendo o Judiciário, que não dispõe de função legislativa, conceder o benefício da exclusão\suspensão do crédito tributário em favor daqueles a quem o legislador, com o apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem da isenção. Sob esse aspecto, verifica-se que a concessão ou não de isenção é tema afeto ao mérito administrativo.

5. Decisão agravada que encontra-se satisfatoriamente fundamentada e harmônica ao entendimento desta Corte.

6. Recurso não provido. Decisão mantida.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Agravo de Instrumento, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos, na forma do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de liminar, interposto por F & A COMERCIO DE HIGIENE PESSOAL LTDA em face de decisão proferida pelo juízo monocrático da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico – Tributária em face do ESTADO DO PIAUÍ.

O juízo de primeiro grau entendeu que a parte autora não preenchia os pressupostos para a concessão da medida em caráter de urgência, posto a necessidade de realizar-se uma análise mais apurada dos autos, “tornando-se imperiosa a apreciação do meritum causae, sobretudo, diante da necessidade de instrução probatória acerca da situação fática descrita na inicial, e que certamente será dirimida após a dilação probatória.”

A agravante pleiteia  a reforma da decisão de primeiro grau para que haja a antecipação recursal com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ou seja, afastar, de imediato, a exigibilidade do recolhimento de ICMS nos moldes de seu atual regime especial, com alíquota mais onerosa do que a do regime de substituição interna.

Em suas razões, a agravante aduz, em síntese, que possui um incentivo fiscal (regime especial de tributação nº 88/2019) concedido pelo Governador do Estado do Piauí, através da PORTARIA SUPREC Nº 145/2019, referendado pelo Parecer UNATRI (Unidade de Tributação) nº 384/2019, na forma do art.55 da Lei nº 4.257/89 (lei do ICMS-PI)  na qual permite à empresa utilizar um “Regime Especial de Tributação para Geração de Empregos.”

Aduz que teve conhecimento que outras “empresas do mesmo ramo de atividade, que vendem os mesmos produtos, ou seja, são seus concorrentes diretos, foram beneficiadas com regime especial em formato bem mais benéfico quando comparado com da autora, com maior desoneração (tributação diferenciada – alíquotas menores), ferindo a isonomia tributária e a livre concorrência.”

Nesse sentido, afirma que o agravado está estabelecendo tratamento diferenciado  entre contribuintes que se encontram na mesma situação tributária, violando o princípio da isonomia tributária.

Assim, requer a reforma da decisão do magistrado a quo no sentido de permitir que a autora utilize as mesmas alíquotas do regime especial substituição interna (alíquotas menos onerosas, menor carga tributária).

Em ID 5208331, determinei a intimação da parte agravada por entender necessária para o julgamento do recurso.

O ESTADO DO PIAUÍ em suas contrarrazões (ID 5303065) pugnou pela manutenção da decisão agravada, alegando, em síntese: a) ausência de interesse processual, ante a ausência de amparo legal; b) ausência de violação do princípio da isonomia; c) limitação do Poder Judiciário, não podendo agir como legislador positivo; d) subsidiariamente, caso entenda pela a concessão, a agravante deve atender os requisitos estabelecidos no art. 813-A do Regulamento, para que não haja violação da isonomia. 

O Ministério Público deixou de opinar no feito, alegando a inexistência de interesse público que justifique a sua intervenção (ID 5658320).

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I .JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelos arts. 1.015 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso interposto pela agravante.

II. PRELIMINARES

1. Ausência do Interesse de Agir

A agravada aduz, em tese preliminar, que a parte requerente carece de interesse de agir, faltando à ação o binômio necessidade e utilidade para provocação do Judiciário.

Sustenta a ausência de possibilidade jurídica do pedido, posto que a agravante requer o reconhecimento da inconstitucionalidade do ato concessivo de seu benefício fiscal, e com a consequente concessão de um novo benefício fiscal igual ao da empresa paradigma.

Sustenta que o incentivo fiscal que foi pleiteado pela Parte Autora decorre de ADESÃO VOLUNTÁRIA (art. 813-A e §2º c/c art. 813-B do Regulamento1) e, portanto, se a “parte autora pretendia a sua inscrição no regime de substituição tributária interna poderia ter buscado, administrativamente, o seu pedido, demonstrando que preenche os requisitos exigidos para tanto”, restando evidente a ausência de interesse processual.

Não deve prosperar a preliminar ventilada. Senão vejamos.

É cediço que o interesse de agir, como condição da ação, constitui-se do binômio necessidade e adequação, sendo aquela adstrita à necessidade da provocação judicial para obter o bem desejado, ao passo em que a adequação consubstancia-se na escolha do meio processual pertinente para a obtenção de um resultado útil. 

O art. 19 do CPC dispõe, por sua vez, que “o interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; (…)”. Ou seja, a mera alegação da existência da relação jurídica objeto da lide faz-se suficiente para demonstrar o interesse na prestação jurisdicional.

O caput do artigo 3º do Código de Processo Civil de 2015 reproduz o preceito constitucional, previsto no art. 5º, inciso XXXV da CF/88 de que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Trata-se do princípio do “acesso à justiça” ou da “inafastabilidade da jurisdição”, ainda que não tenha havido requerimento administrativo anterior.

A necessidade de requerimento administrativo para concessão de benefício fiscal não configura como condição de ajuizamento da ação, haja vista que o acesso ao Judiciário é previsto como direito fundamental, não sendo imposta ao contribuinte a obrigação de requerer administrativamente como exigência para ajuizamento da ação.

Ante o exposto, rejeito a preliminar alegada.

III. MÉRITO

No caso dos autos, pleiteia a Agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ou seja, afastar a exigibilidade do recolhimento de ICMS nos moldes de seu atual regime especial, aduzindo que a presente alíquota é mais onerosa do que a do regime de substituição interna.

A questão cinge-se na suposta violação da isonomia tributária perpetrada pelo Estado, posto que a agravante sustenta que o Fisco Estadual está realizando tratamento diferenciado entre empresas concorrentes sem fundamento jurídico e político-fiscal plausível.

No presente caso, a decisão de 1º grau recorrida restou assim consignada, litteris:

“ Ademais, depreende-se que o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo decorreria da perspectiva de um dano irremediável ou de perigo de que a situação de fato se alterasse de modo a tornar ineficaz o provimento final da ação e isso não restou comprovado nos presentes autos, além disso, o que se almeja nesta ação, em sede de pedido de urgência, esgota, integralmente, o objeto da ação, caso venham a serem cumpridas as medidas antecipatórias postuladas, porquanto se confundem com o próprio mérito da demanda, convém em prol da melhor técnica e da segurança jurídica indeferi-las nesta fase processual. Portanto, em sede de cognição superficial, não vejo presente os pressupostos para a concessão da medida em caráter de urgência, mister realizar-se uma análise mais apurada dos autos, tornando-se imperiosa a apreciação do meritum causae, sobretudo, diante da necessidade de instrução probatória acerca da situação fática descrita na inicial, e que certamente será dirimida após a dilação probatória. Ante o exposto e a tudo considerado, DENEGO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA VINDICADA, à míngua de pressupostos conditio sine qua non ao deferimento do provimento e em face do seu caráter satisfativo. Após as formalidades legais, cite-se o Estado do Piauí para, querendo, contestar o pedido. Intime-se. Cumpra-se. “

Inicialmente, faz-se necessário destacar a natureza secundum eventum litis do recurso de agravo de instrumento, no sentido de que o seu objeto de apreciação deve limitar-se ao conteúdo da decisão guerreada, sem qualquer incursão nos demais pontos relacionados ao mérito da causa, sob pena de supressão da instância ínsita ao primeiro grau.

Estabelecida tal premissa, observa-se que na decisão recorrida o magistrado a quo entendeu que aquilo que o agravante almeja em sede de medida de urgência se confunde com o próprio mérito da demanda, e não concedeu a liminar por necessidade de maior dilação probatória.

Nesse sentido, não se mostra recomendável resolver as questões acerca do incentivo fiscal em sede de agravo, uma vez que o pedido liminar confunde-se com o pedido de mérito da ação principal, como bem pontuou o juiz de 1ª grau. Não se presta o agravo de instrumento a resolver definitivamente a questão meritória,  em respeito ao  Princípio do Duplo Grau de Jurisdição e vedação à supressão de instância. 

Logo, a resolução da questão controversa em relação ao benefício fiscal recebido pela agravante,  visando à suspensão do crédito tributário, a fim de afastar, de imediato, a exigibilidade do recolhimento de ICMS nos moldes de seu atual regime especial, com alíquota mais onerosa do que a do regime de substituição interna deve ficar a cargo do juiz natural, em cognição ampla e exauriente. Deve-se reservar ao juiz da causa, naturalmente, concluir, em cognição ampla, sobre a possibilidade ou não da concessão do regime especial requerido.

No que tange a concessão de isenção salienta-se que é um ato discricionário  fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público, não podendo o Judiciário, que não dispõe de função legislativa, conceder o benefício da exclusão\suspensão do crédito tributário em favor daqueles a quem o legislador, com o apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem da isenção.

Sob esse aspecto, verifica-se que a concessão ou não de isenção é tema afeto ao mérito administrativo.

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu em diversos julgados, a acerca da impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo:

Ao instituir incentivos fiscais a empresas que contratam empregados com mais de quarenta anos, a Assembléia Legislativa Paulista usou o caráter extrafiscal que pode ser conferido aos tributos, para estimular conduta por parte do contribuinte, sem violar os princípios da igualdade e da isonomia. Procede a alegação de inconstitucionalidade do item 1 do § 2º do art. 1º, da Lei 9.085, de 17/02/95, do Estado de São Paulo, por violação ao disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. Em diversas ocasiões, este Supremo Tribunal já se manifestou no sentido de que isenções de ICMS dependem de deliberações dos Estados e do Distrito Federal, não sendo possível a concessão unilateral de benefícios fiscais. Precedentes ADIMC 1.557 (DJ 31/08/01), a ADIMC 2.439 (DJ 14/09/01) e a ADIMC 1.467 (DJ 14/03/97). Ante a declaração de inconstitucionalidade do incentivo dado ao ICMS, o disposto no § 3º do art. 1º desta lei, deverá ter sua aplicação restrita ao IPVA. Procedência, em parte, da ação.

(ADI 1276, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/2002, DJ 29-11-2002 PP-00017  EMENT VOL-02093-01 PP-00076)

Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Ausência de trânsito em julgado. Possibilidade de aplicação. Tributário. Imposto de importação. Artigo 5º, da Lei nº 10.182/01. Extensão de benefício fiscal com base no princípio da isonomia. Impossibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo. 1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 2. Não pode o Poder Judiciário, a pretexto de conceder tratamento isonômico, atuar como legislador positivo para estabelecer benefícios tributários não previstos em lei, sob pena de afronta ao princípio fundamental da separação dos poderes. Aplicação da orientação firmada no RE nº 405.579/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 4/8/11. 3. Agravo regimental não provido. ( RE 606171 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 02-03-2017 PUBLIC 03-03-2017)

Com efeito, o STF tem entendido pela impossibilidade do Poder Judiciário estender isenção a pessoas ou operações não abrangidas pela lei tributária com base no princípio da isonomia. Assim, a tese de violação ao princípio da isonomia em razão de não extensão ou modificação do benefício fiscal anteriormente concedido que está em situações equivalentes a outras empresas, não é apta a conduzir o Poder Judiciário a conceder  benefícios atuando como legislador positivo, conforme jurisprudência abaixo:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. PNEUS. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DE 40% DO VALOR DEVIDO NAS OPERAÇÕES REALIZADAS POR MONTADORAS. PEDIDO DE EXTENSÃO A EMPRESA DA ÁREA DE REPOSIÇÃO DE PNEUMÁTICOS POR QUEBRA DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. LEI FEDERAL 10.182/2001. CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 37 E 150, II). CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (ART. 111). Sob o pretexto de tornar efetivo o princípio da isonomia tributária, não pode o Poder Judiciário estender benefício fiscal sem que haja previsão legal específica. No caso em exame, a eventual conclusão pela inconstitucionalidade do critério que se entende indevidamente restritivo conduziria à inaplicabilidade integral do benefício fiscal. A extensão do benefício àqueles que não foram expressamente contemplados não poderia ser utilizada para restaurar a igualdade de condições tida por desequilibrada. Precedentes. Recurso extraordinário provido.

(RE 405579, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-149 DIVULG 03-08-2011 PUBLIC 04-08-2011 EMENT VOL-02559-02 PP-00144 RTJ VOL-00224-01 PP-00560)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPI. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. ALÍQUOTAS REGIONALIZADAS. LEI 8.393/91. DECRETO 2.501/98. ADMISSIBILIDADE. 1. Incentivos fiscais concedidos de forma genérica, impessoal e com fundamento em lei específica. Atendimento dos requisitos formais para sua implementação. 2. A Constituição na parte final do art. 151, I, admite a "concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do país". 3. A concessão de isenção é ato discricionário, por meio do qual o Poder Executivo, fundado em juízo de conveniência e oportunidade, implementa suas políticas fiscais e econômicas e, portanto, a análise de seu mérito escapa ao controle do Poder Judiciário. Precedentes: RE 149.659 e AI 138.344-AgR. 4. Não é possível ao Poder Judiciário estender isenção a contribuintes não contemplados pela lei, a título de isonomia (RE 159.026). 5. Recurso extraordinário não conhecido.

(RE 344331, Relator(a): ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 11/02/2003, DJ 14-03-2003 PP-00031  EMENT VOL-02102-04 PP-00831)

Neste contexto, a despeito das alegações formuladas pela Agravante, não vislumbro a probabilidade do direito invocado para a reforma da decisão recorrida, de modo que a decisão liminar recorrida deve ser mantida.

IV. DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do Agravo de Instrumento, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator