PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONCURSO HOMOLOGADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800148-37.2019.8.18.0033, que a Apelada propôs em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de terapeuta ocupacional do Município de Piripiri/PI. II. Conforme Edital o Apelante consignou a existência de 03 (três) vagas para o Cargo de Terapeuta Ocupacional, tendo sido o Autor aprovado na 01ª (primeira) posição, portanto dentro do número de vagas disponível. III. Consta nos autos Decreto de homologação do resultado do Concurso em questão pelo ente municipal, publicado em 05/12/2016 no Diário Oficial dos Municípios. IV. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas”. (STF. RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES) (STJ. RMS 56.629/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN) V. Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso). VI. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800148-37.2019.8.18.0033 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 13/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

0800148-37.2019.8.18.0033 - Apelação Cível

Origem: Piripiri/3ª Vara Cível

Apelante: MUNICÍPIO DE PIRIPIRI

Procuradoria-Geral do Município de Piripiri

Apelado: JOSÉ RIBAMAR MAGALHÃES DA SILVA

Advogado: Leonardo Silva Sousa (OAB/PI n° 14.544)

Relatora: Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONCURSO HOMOLOGADO. DIREITO À NOMEAÇÃO.

I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800148-37.2019.8.18.0033, que a Apelada propôs em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de terapeuta ocupacional do Município de Piripiri/PI.

II. Conforme Edital o Apelante consignou a existência de 03 (três) vagas para o Cargo de Terapeuta Ocupacional, tendo sido o Autor aprovado na 01ª (primeira) posição, portanto dentro do número de vagas disponível.

III. Consta nos autos Decreto de homologação do resultado do Concurso em questão pelo ente municipal, publicado em 05/12/2016 no Diário Oficial dos Municípios.

IV. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas”.
(STF. RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES) (STJ. RMS 56.629/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN)

V. Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

VI. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800148-37.2019.8.18.0033, que a Apelada propôs em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de terapeuta ocupacional do Município de Piripiri/PI.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, julgando procedente o pedido contido no presente mandado de segurança impetrado por JOSÉ RIBAMAR MAGALHÃES DA SILVA, para, concedendo a segurança pleiteada, determinar a nomeação e a posse do Impetrante para o exercício do cargo de TERAPEUTA OCUPACIONAL, tornando definitiva a decisão liminar anteriormente concedida, ficando resolvido o mérito, a teor do art. 487, I, do CPC.

O Município de Piripiri/PI interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando: 2- DAS RAZÕES RECURSAIS: 2.1. NOMEAÇÃO DOS APROVADOS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – JUÍZO DE CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO; 2.2.SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO E POSSE DOS APROVADOS; e 2.3. ARTIGO 2º, CF/88.

A Apelada apresentou contrarrazões à Apelação, pugnando pelo improvimento do recurso de apelação.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo conhecimento e pelo improvimento da Apelação, devendo ser mantida in totum a sentença ora combatida, eis que prolatada em perfeita sintonia com todo o contexto fático, jurídico e probatório produzido na ação, bem como em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico pátrio.

É o relatório.

 

VOTO 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800148-37.2019.8.18.0033, que a Apelada propôs em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de terapeuta ocupacional do Município de Piripiri/PI. 

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, julgando procedente o pedido contido no presente mandado de segurança impetrado por JOSÉ RIBAMAR MAGALHÃES DA SILVA, para, concedendo a segurança pleiteada, determinar a nomeação e a posse do Impetrante para o exercício do cargo de TERAPEUTA OCUPACIONAL, tornando definitiva a decisão liminar anteriormente concedida, ficando resolvido o mérito, a teor do art. 487, I, do CPC. 

O Município de Piripiri/PI interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando: 2- DAS RAZÕES RECURSAIS: 2.1. NOMEAÇÃO DOS APROVADOS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – JUÍZO DE CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO; 2.2.SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO E POSSE DOS APROVADOS; e 2.3. ARTIGO 2º, CF/88.

Não assiste razão ao Apelante.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer que aqui se acolhe, entendeu pela manutenção da sentença atacada nos seguintes termos:

“MÉRITO: do direito à nomeação

Prima facie, verifica-se que a sentença, ora analisada, foi prolatada em perfeita sintonia com todo o contexto fático, jurídico e probatório colacionado aos autos, asseverando-se, pois, que a mesma se encontra em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico posto.

O Supremo Tribunal Federal (STF) já vem debatendo se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito. Neste sentido, vem entendendo que, a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital, pois o dever de boa-fé da administração exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público, sendo tal fato decorrente do necessário e incondicional respeito à segurança jurídica.

Assim, quando a administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Dessa forma, o comportamento da administração no decorrer do concurso público deve ser pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

Assim, segundo precedentes do STF, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Ainda, segundo tese firmada pelo STF em sede de Repercussão Geral, o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas seguintes:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

[Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12- 2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]”

Todavia, somente "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público, e seriam elas: a) superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; b) imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; c) gravidade - os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) crises econômicas de grandes proporções; e) guerras; f) fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; necessidade - a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

Importante, pois que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada. Neste sentido, o MUNICÍPIO DE PIRIPIRI-PI afirma que, embora o autor tenha sido classificado em 1º lugar para o cargo de Terapeuta Ocupacional, estando previsto no edital três vagas para o referido cargo, o aprovado não tem direito a nomeação imediata, em virtude da discricionariedade administrativa – juízo de conveniência e oportunidade da Administração, dispondo o Município de todo o prazo de validade do certame para realizar a nomeação dos aprovados.

No entanto, como já demonstrado, tal argumento não prospera, visto que já expirada a validade do concurso sem a devida nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital. Não há, pois, qualquer óbice à nomeação pretendida.

Igualmente, não prospera a alegação de situação excepcional que justifique a recusa na nomeação dos aprovados, posto que, diante das situações excepcionalíssimas acima elencadas, o Município ora Apelante não logrou êxito em comprovar nada nesse sentido.

Cumpre registrar, finalmente, entendimentos do STF e STJ, na plenitude de sua composição, amparando entendimento acima exposto, consoante se infere nas ementas abaixo colacionadas:

(…)

No caso em tela, o Autor foi aprovado em 1º lugar, portanto, dentro das três vagas ofertadas no certame. Assim, justa a convocação do mesmo, que possui direito subjetivo à nomeação e posse, de modo que procede a sentença em análise.”

De fato, analisando as provas apresentadas pela parte Apelada, constata-se que restou demonstrado que o mesmo participou do Concurso Público do Município de Piripiri/PI para o Cargo de Terapeuta Ocupacional.

Conforme Edital o Apelante consignou a existência de 03 (três) vagas para o Cargo de Terapeuta Ocupacional, tendo sido o Autor aprovado na 01ª (primeira) posição, portanto dentro do número de vagas disponível. 

Consta nos autos Decreto de homologação do resultado do Concurso em questão pelo ente municipal, publicado em 05/12/2016 no Diário Oficial dos Municípios. 

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas”. Vejamos:

STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

 

STJ. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. OCORRÊNCIA. RE 598.099/MS. IMPETRAÇÃO ANTES DO PRAZO FINAL DE VALIDADE DO CERTAME. ART. 462 DO CPC.

1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, têm direito líquido e certo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital de concurso.

2. Embora o Mandado de Segurança tenha sido impetrado antes do prazo final de validade do certame, o certo é que o referido prazo já se esgotou. É de se aplicar o art. 493 do CPC/2015 (art. 462 do CPC/1973), segundo o qual, "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença", para o fim de se reconhecer o direito líquido e certo afirmado na inicial. No mesmo sentido: AgRg no RMS 33.797/SP, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 9/10/2012; AgRg no RMS 34.023/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24/9/2012.

3. Recurso Ordinário provido.

(RMS 56.629/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 23/11/2018)

Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Assim, diante do exposto, resta forçoso concluir pelo direito da parte Apelada, o que conduz à manutenção da sentença atacada.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas,  CONHEÇO da Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de justiça.

É como voto.

 

Teresina, 06/06/2022