DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A COBRANÇA. ILEGALIDADE DO ATO NÃO DEMONSTRADA. TEMA 517. 1.Para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, cabe à impetrante demonstrar o preenchimento dos requisitos atinentes à medida cautelar, bem como aqueles especialmente dispostos na Lei 12.016/2009, quais sejam: a) a existência de fundamento relevante e b) que do ato impugnado resulte a ineficácia da medida. 2. Em sede de cognição sumária, da análise da legislação aplicável, conclui-se ser legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nas operações interestaduais, ainda que se trate de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional. 3. Nos termos do julgamento do Tema 517, não há inconstitucionalidade há ser reconhecida no caso concreto, já que o STF reconhece ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, conforme a decisão proferida no RE n. 970.821. 4. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0756157-76.2020.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 30/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0756157-76.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

AGRAVADO: FM MODAS LTDA - EPP

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A COBRANÇA. ILEGALIDADE DO ATO NÃO DEMONSTRADA. TEMA 517.

1.Para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, cabe à impetrante demonstrar o preenchimento dos requisitos atinentes à medida cautelar, bem como aqueles especialmente dispostos na Lei 12.016/2009, quais sejam: a) a existência de fundamento relevante e b) que do ato impugnado resulte a ineficácia da medida.

2. Em sede de cognição sumária, da análise da legislação aplicável, conclui-se ser legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nas operações interestaduais, ainda que se trate de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional.

3. Nos termos do julgamento do Tema 517, não há inconstitucionalidade há ser reconhecida no caso concreto, já que o STF reconhece ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, conforme a decisão proferida no RE n. 970.821.

4. Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Piauí em face de Decisão Interlocutória proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI nos autos do Mandado de Segurança nº 0813381-37.2020.8.18.0140. 

Na decisão agravada (ID n. 2294028, pág. 5/8), o magistrado concedeu a liminar vindicada para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentasse a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, bem como determinou a suspensão do feito, diante da afetação da matéria pelo RE 970.821 / Tema 517. 

Em suas razões recursais (ID n. 2294029), o recorrente assevera que tal decisão merece reforma, uma vez que o STF determinou a suspensão nacional dos processos que versem sobre o tema em apreço, de forma que eventual tutela antecipada apenas poderia ter sido conferida após o posicionamento da referida Corte.

Além disso, aduz que: i) a via eleita pela agravada é inadequada, uma vez que não é possível o manejo de mandado de segurança para questionar a lei em tese; ii) é incabível a extensão dos efeitos da decisão a situações futuras, como pleiteou a agravada; iii) não foram atendidos os requisitos para concessão da tutela antecipada, uma vez que está ausente o fumus boni juris, já que é constitucional a aplicação do diferencial de alíquota à optante do Simples Nacional, estando cumpridos todos os preceitos legais. Desta feita, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal e, ao fim, o conhecimento e provimento do recurso. 

Ao passo que foi recebido o recurso, a tutela antecipada recursal foi indeferida (ID n. 2328992). O agravante, então, interpôs Agravo Interno contra a referida decisão (ID n. 4584171). A agravada foi intimada (ID n. 4892317), mas não apresentou contrarrazões. 

Tendo em vista que o agravo interno do Estado do Piauí fora interposto nestes autos, remeteu-se o feito à distribuição para que se procedesse à autuação do recurso em separado (ID n. 5216422).

Dando continuidade à baila processual do presente agravo de instrumento, foram encaminhados os autos ao Ministério Público Superior para os fins de direito (ID n. 5606175), que, por sua vez, apresentou Manifestação (ID n. 5816399) opinando pelo conhecimento e provimento do recurso sub examine.

É o relatório.

VOTO

Cinge-se a controvérsia recursal em aferir o acerto da decisão vergastada que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela FM MODAS LTDA – EPP, ora agravada, em face do Ilmo. Superintendente da Receita (SUPREC) da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, deferiu a medida liminar requerida, suspendendo a exigibilidade de ICMS antecipado de operações interestaduais passadas, presentes e futuras, determinando que o Estado do Piauí, ora agravante, se abstivesse de realizar a cobrança de créditos referente ao tributo.

Sabe-se que, para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, cabe ao impetrante demonstrar o preenchimento dos requisitos atinentes à medida cautelar, bem como aqueles especialmente dispostos na Lei 12.016/2009.

Com efeito, preceitua o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009:

Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica; (...).

Logo, tem-se dois pressupostos inafastáveis para a concessão de liminar em mandado de segurança: a relevância do fundamento invocado pelo impetrante e a possibilidade de ineficácia da medida, caso seja deferida ao final, o que se traduz no fumus boni iuris e no periculum in mora respectivamente.

Na hipótese dos autos, a agravada impetrou Mandado de Segurança contra ato atribuído ao Superintendente da Receita (SUPREC) da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, alegando a impossibilidade de se impor a ela o recolhimento antecipado do ICMS para operações interestaduais.

Inicialmente, cabe registrar que a matéria discutida nos autos, ao tempo da decisão vergastada estava submetida à análise do colendo Supremo Tribunal Federal (Tema 517 – RE 970821), e, que, recentemente, foi julgada, o que resultou na fixação da seguinte tese, para os fins da sistemática da repercussão geral:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)

Contudo, a determinação de suspensão das ações relacionadas ao tema, ao tempo da prolação da decisão vergastada, não obstaria a análise, pelo juiz, das medidas urgentes pleiteadas, conforme previsto no art. 314 do CPC/15, “in verbis”:

Art. 314. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

Assim, uma vez autorizado pelo dispositivo supracitado que pode o juiz deliberar sobre as medidas urgentes, concluo que não houve qualquer ilegalidade por parte do magistrado de piso ao proferir a liminar.

Passo, por oportuno, ao exame da questão.

Nos termos do artigo 155, § 2º, VII, da Constituição da República, é devida a repartição da receita do ICMS entre o Estado de destino e o Estado da origem da operação, cabendo àquele a diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual.

Por sua vez, o Simples Nacional, previsto na Lei Complementar nº 123/06, garante um sistema de tributação unificado de vários tributos, dentre eles o ICMS:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Não obstante, a referida legislação, apesar de instituir um sistema único de arrecadação, dispõe ainda no mesmo artigo 13 que:

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IVdo § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

Da análise dos dispositivos supracitados, conclui-se que o legislador foi claro ao excluir o recolhimento do diferencial de alíquota da sistemática do Simples Nacional.

Contudo, a leitura dos textos normativos aplicáveis conduz à conclusão de que a adesão ao SIMPLES NACIONAL não é suficiente para, por si só, afastar a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota nas operações interestaduais, tendo em vista a expressa ressalva na legislação complementar.

Sobre o tema em questão, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar a respeito da controvérsia, adotando posicionamento semelhante, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE - OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A COBRANÇA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - AUSÊNCIA - ENTENDIMENTO DO COL. STJ - RECURSO PROVIDO.1- Conforme entendimento consolidado do col. STJ é legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais ainda que se trate de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, não havendo que se falar em violação ao princípio da não-cumulatividade.2 - Exigibilidade do tributo não afastada. Recurso provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.18.036806-0/001, Relator (a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/08/2018, publicação da súmula em 27/08/2018).

Ademais, deve-se ter em mente que o Simples Nacional não se define como novo tributo, mas apenas como um sistema diferenciado de recolhimento, não havendo que se falar em violação ao princípio da não cumulatividade.

Outrossim, a ausência de normatização acerca de mecanismos que possibilitem a compensação ou a restituição dos créditos cobrados antecipadamente não afasta a higidez da tributação investigada, vez que tal mecanismo é vedado não somente em relação às diferenças de alíquotas como também a toda cadeia na qual inseridas as operações realizadas pelas microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, conforme a expressa previsão inserta no art. 23, "caput", da Lei Complementar nº 123/2006, constitucional, nos termos da decisão do STF, anteriormente trazida à baila.

Logo, em um juízo perfunctório, constata-se que não existem provas de quaisquer irregularidades ou ilegalidades nos atos praticados pela autoridade apontada como coatora, os quais, aparentemente, estão em consonância com a legislação pertinente. 

Sendo assim, entendo que a medida antecipatória concedida pelo juízo de piso deve ser revogada, com base nos fundamentos aqui esposados.

Além disso, ainda que tivesse sido constatada a probabilidade do direito, vale observar que o perigo de dano também não foi demonstrado, pois inexiste prova de que o tributo, na forma como vem sendo recolhido, tem causado prejuízos patrimoniais e financeiros irreparáveis à recorrida.

DISPOSITIVO

Feitas tais considerações, em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO do recurso “sub examine”, reformando-se a decisão vergastada e revogando a liminar concedida por ausência de probabilidade do direito, em razão do julgamento final do RE nº 970.821/RS – Tema 517, o qual fixou a tese de constitucionalidade da imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional.

É como voto.