AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA E SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O auto de infração goza de presunção relativa de veracidade e legalidade, não tendo sido apresentadas provas contundentes o suficiente para sua desconstituição. 2. Recurso conhecido e desprovido. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 6.ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo integralmente a decisão combatida. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0755097-34.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 23/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0755097-34.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: CEZAR MARAFON

Advogado(s) do reclamante: FABIO DA SILVA LIMA

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA E SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O auto de infração goza de presunção relativa de veracidade e legalidade, não tendo sido apresentadas provas contundentes o suficiente para sua desconstituição. 2. Recurso conhecido e desprovido.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 6.ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo integralmente a decisão combatida.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Cezar Marafon – Fazenda Três Irmãos – qualificado nos autos, em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4.ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina/PI, que indeferiu a tutela de urgência na ação de anulatória de débito fiscal com efeito suspensivo c/c obrigação de fazer – processo n.º 0828325-44.2020.8.18.0140.

Informou que possui como principal atividade o cultivo de soja e de arroz, realizando suas atividades de maneira regular desde 26/10/1999, e ajuizou uma ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência, impugnando a lavratura de 04 (quatro) autos de infração pela SEFAZ/PI, quais sejam: n.º 220000630008511 (em anexo), n.º 220000630008546 (em anexo), n.º 220000630008520 (em anexo) e também n.º 220000630008538 (em anexo), que representam a exigência de um suposto não recolhimento de ICMS, no elevadíssimo montante total de R$ 345.199,91 (valor total do imposto, juros e multa), em razão de terem sido lavrados com fundamento em uma “presunção de não recolhimento de ICMS”, ou seja, o auditor-fiscal exige tributo “supostamente não declarado” e “evidenciado” pela aplicação de levantamento financeiro simplificado.

Argumentou que a empresa agravante não deixou de recolher o ICMS no montante apontado no citado auto de infração, ademais, a legislação tributária e a jurisprudência pátria não permitem a cobrança de tributo baseada em “presunções”, sem demonstração inequívoca da ocorrência do fato gerador.

Asseverou que os lançamentos tributários foram realizados após a SEFAZ/PI, receber documentos compartilhados pelo Sr. Antônio Lopes de Oliveira, juiz da 10.ª Vara Criminal de Teresina/Pi, que mostram transferência bancária no valor de R$ 900.000,00 (novecentos mil rais), realizada pelo investigado Indústrias reunidas Coringa e mostram o valor de R$ 49.888,00 (quarenta e nove mil, oitocentos e oitenta e oito reais) de transferência bancária realizada pelo investigado Piauí Produtos Alimentícios Ltda.

Informou que a ora agravante não é investigada nesse processo criminal, e as transferências citadas se referem a pagamentos de vendas de produtos de sua atividade comercial, cujas notas foram emitidas na data da ocorrência do fato gerador, ou seja, à medida que era registrada a saída de mercadoria do estoque físico da empresa (natureza da operação – venda para entrega futura), citando o lançamento tributário (auto de infração ) n.º 22000063000851, que exige o montante de R$ 162.000,00 (cento e sessenta e dois mil reais) a título de ICMS, referente ao período de maio/2018, sendo que o valor da transferência bancária de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) realizado em maio, refere-se à emissão de várias notas fiscais para acobertar a saída das mercadorias enviadas no mês de junho/2018.

Esclareceu que o valor exato do ICMS devido no mês de maio/2018 (período fiscalizado), pode ser constatado por meio das declarações fiscais apresentada ao Fisco Estadual, ainda no prazo legal, e comprovado através de notas fiscais emitidas no mês de junho, especialmente a declaração “relatório de notas fiscais de saída” e as declarações de Informações econômico-fiscais – DIEF.

Salientou que, em relação à suposta “constatação” de omissão de receitas pela pessoa jurídica deve ser comprovada pela fiscalização, através da realização das verificações necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à validação do crédito tributária, sobretudo em razão da escrituração contábil da empresa autora/agravante não merecer reparos, uma vez que ocorreu dentro dos ditames do Decreto n.º 13.500/08 (Regulamento do ICMS do Estado do Piauí).

Enfatizou que o débito tributário deve ser anulado, porque não foi demonstrado o fundamento para a autuação e nem foi realizado o procedimento adequado, na espécie, o levantamento de mercadorias, comparando o estoque inicial e o estoque final da empresa no período fiscalizado, tampouco feita auditoria nas declarações fiscais da empresa autora, referente ao período fiscalizado, não havendo justificativa para o auto de infração, uma vez que fulcrada na frágil tese de que o levantamento específico documental de mercadorias criou uma presunção legal relativa, segundo a qual a partir da comprovação de um fato conhecido, ou seja, a diferença de valores apurados em levantamento técnico documental e/ou físico de mercadorias, tem-se a certeza jurídica de existência de um fato desconhecido provavelmente verdadeiro (realização de operações tributáveis sem o pagamento do imposto).

Afirmou que não ser cabível a utilização da presunção de despesa sem ocorrência das hipóteses legais, por violação aos artigos 1.147, V; 1.588, §4.º, XVII; 1.533, §1.º, “a”, Decreto n.º 13.500/08; e ainda, violação ao princípio da verdade material, da segurança jurídica, boa-fé e confiança legítima.

Sustentou que os valores indicados pelo Fisco Estadual não correspondem à verdade, tratando-se de venda para entrega futura e que os adquirentes transferiram valores antes de receberem a mercadoria, assim, a imposição de pagamento implica em bitributação.

Requereu a antecipação da tutela recursal a fim de afastar imediatamente o crédito tributários constituídos pelos citados autos de infração; no mérito, a reforma da decisão agravada com determinação da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

À inicial acostou documentos (ID 4185917/4185941).

Foi determinada a intimação da parte agravada que apresentou contrarrazões ao recurso (ID 4963545), nas quais o Estado do Piauí requereu a manutenção da decisão combatida sob o argumento de inexistência de provas suficientes para elidir a infração; legalidade dos lançamentos. Ao final, requereu o não provimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior (ID 6409899) deixou de emitir parecer de mérito ante a ausência de interesse público.

Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §2.º, RITJPI.

É o relatório. 

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

II – MÉRITO

A liminar foi postergada para análise posterior às contrarrazões, contudo, como o feito já se encontra devidamente instruído, analiso o mérito recursal.

Como visto, busca a agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da autuação dos autos de infração n.º 220000630008511 (em anexo), n.º 220000630008546 (em anexo), n.º 220000630008520 (em anexo) e também n.º 220000630008538 (em anexo), que representam a exigência de um suposto não recolhimento de ICMS, no montante total de R$ 345.199,91 (valor total do imposto, juros e multa), em razão de terem sido lavrados com fundamento em uma “presunção de não recolhimento de ICMS”, ou seja, o auditor-fiscal exige tributo “supostamente não declarado” e “evidenciado” pela aplicação de levantamento financeiro simplificado.

A decisão do magistrado a quo foi acostada aos autos (ID 4185918, pág. 2/), por meio da qual foi negada a tutela antecipada requerida na ação anulatória de débito fiscal com feito suspensivo c/c obrigação de fazer – processo n.º 0828325-44.2020.8.18.0140, em trâmite na 4.ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública.

Na referida decisão, o magistrado singular asseverou que o crédito tributário ostenta presunção de veracidade e legitimidade, nos termos do art. 204, CTN, e que a suspensão do crédito tributário, ocorre nas hipóteses do art. 151, do referido Código, quais sejam, moratória (inc. I); o depósito do seu montante integral (inc. II); as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo (inc. III); a concessão de medida liminar em mandado de segurança (inc. IV); a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial (art. V); e o parcelamento (inc. VI). Invocou ainda, a Súmula 112/STJ.

Salientou ainda, o juízo de primeiro grau a necessidade de um estudo mais aprofundado dos fatos a dirimir a lide, em razão de constar dos autos de infrações citados, a seguinte descrição do fato: “O contribuinte acima identificado deixou de fornecer notas fiscais ao realizar operações comerciais, conforme demonstram o cruzamento das declarações anexas e dos fatos bancários compartilhados pelo Sr. Antônio Lopes de Oliveira, Juiz de Direito da 10.ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, em decisão anexa”. Disse ainda, que o pleito vindicado não poderia ser dado em antecipação de tutela, mas somente em sede meritória. Ademais, não considerou configurado o perigo de dano à parte autora, acaso seja o pleito deferido no mérito.

Para a concessão da tutela pretendida pela agravante é necessário o cumprimeto do disposto no art. 300, CPC, a saber:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 

Assim, para que seja concedido o reclamado provimento jurisdicional de vanguarda, imprescindível situação da qual possa resultar lesão grave e de difícil reparação ao deslinde do processo e, ainda, que haja probabilidade do direito alegado pela parte. Além disso, exige-se que não haja perigo da irreversibilidade do provimento antecipatório postulado (art. 300, § 3º, CPC/15).

Confira-se a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“(...) 3. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: periculum in mora. Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela. 4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris. Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução (Nery. Recursos, n. 3.5.2.9, p. 452). (…)
§ 3.º: 13. Irreversibilidade impeditiva. Caso haja real perigo de irreversibilidade ao estado anterior, a tutela não deve ser concedida. É o caso, por exemplo, de antecipação determinando a demolição de prédio histórico ou de interesse arquitetônico: derrubado o prédio, sua eventual reconstrução não substituirá o edifício original. Aqui existe a irreversibilidade de fato, que impede a concessão da medida. Quando houver irreversibilidade de direito, ou seja, quando puder resolver-se em perdas e danos, a medida pode, em tese, ser concedida. (Comentários ao Código de Processo Civil / Novo CPC - Lei 13.105/2015, Parte Geral, Revista dos Tribunais, 1ª ed. em "e-book", p. 493/494).

Com efeito, da atenta análise da decisão combatida e dos documentos carreados aos autos pela agravante, não verifico como atender ao pleito por ela vindicado, isso porque o ato de lavratura de auto de infração, por ter sido consignado por fiscal pertencente aos quadros da Administração Pública, considera-se ato administrativo com atributo de presunção de legitimidade e veracidade, cujo afastamento reclama prova inequívoca a cargo do interessado. Além da previsão legal que ampara a lavratura de auto de infração pelo Fisco, há de se ressaltar que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário vem expressamente previsto no art. 151, CTN. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - SAÍDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - AUTO DE INFRAÇÃO - IRREGULARIDADES - INEXISTÊNCIA - AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE - PRESUNÇÃO NÃO AFASTADA - INFORMAÇÕES SOLICITADAS A OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO - SIGILO BANCÁRIO - QUEBRA - LEI COMPLEMENTAR 105/2001 - CONSTITUCIONALIDADE - MULTA ISOLADA - ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA - INFERIOR A 100% DO VALOR DÉBITO FISCAL - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. O ato de lavratura do Auto de Infração, por ter sido consignado por fiscal pertencente aos quadros da Administração Pública, considera-se ato administrativo e, como tal, reveste-se do atributo da presunção de legitimidade e veracidade, cujo afastamento reclama prova inequívoca a cargo do interessado. Além da previsão legal que ampara a busca pelo Fisco por dados do contribuinte, para fins fiscalizatórios, armazenados pelas administradoras de cartão de crédito, que, sequer, configura uma quebra de sigilo, propriamente dita, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 601314, analisado sob a ótica da repercussão geral, cuja relatoria coube ao eminente Ministro Edson Fachi, decidiu pela "compatibilidade material do art. 6º da Lei Complementar 105/01 em cotejo com a normatividade constitucional." (sic). O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% do valor do tributo devido. O valor da obrigação deve funcionar como limitador da norma sancionatória.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0349.15.001802-7/001, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/07/2021, publicação da súmula em 20/07/2021), grifei.

Dessa forma, diante das provas colacionadas pela agravante aos autos não verifico de plano, a ilegalidade da lavratura dos autos de infrações em desfavor da agravante, sendo necessária, pois, uma análise mais aprofundada da lide, inclusive com a produção de provas, perícia, a qual já foi designada pelo juízo de primeiro grau. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA DE URGÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO - IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO OU VENDA DE MERCADORIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO DESPROVIDO. I - Para fins de concessão da tutela antecipada, imprescindível a presença dos requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora". II - Não demonstrando o agravante a existência de qualquer perigo de dano grave ou de difícil reparação no aguardo do julgamento da ação matriz, vez que não foi inscrito em dívida ativa nem há contra ele qualquer cobrança judicial do débito que se pretende anular, inviável o deferimento da tutela antecipada para fins do art. 151, V, do CTN. III - Em se tratando de auto de infração lavrado em razão do não recolhimento do ICMS sobre a venda de mercadorias (lentes de contato), necessária maior dilação probatória no feito de origem para fins de apuração da alegada natureza da atividade desenvolvida pelo contribuinte, qual seja, a de prestação de serviço, o que implicaria na incidência de ISSQN.  (TJMG -  Agravo de Instrumento-Cv  1.0000.17.102309-6/001, Relator(a): Des.(a) Peixoto Henriques , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/09/2018, publicação da súmula em 20/09/2018) grifei.

EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSENTES OS REQUISITOS PARA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Havendo questões que ainda precisam ser melhor elucidadas, sobretudo a concernente à relação de interdependência entre os fornecedores e o agravante, que possuem o mesmo sócio-gerente administrador, mais prudente que se aguarde a necessária dilação probatória, com a adequada discussão acerca da responsabilidade pela retenção do ICMS por substituição tributária, ao que deve, pois, ser examinada em sede de cognição exauriente. Ausentes os requisitos essenciais à concessão da antecipação dos efeitos da tutela, na inteligência do artigo 300, do NCPC, a manutenção da decisão é medida que se impõe. Recurso não provido.  (TJMG -  Agravo de Instrumento-Cv  1.0000.18.017276-9/001, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/07/2018, publicação da súmula em 02/08/2018) grifei.

Por fim, saliento que o auto de infração goza de presunção relativa de veracidade e legalidade, não tendo as provas aqui apresentadas contundentes o suficiente para sua desconstituição, de plano, razão pela qual mais prudente aguardar a regular instrução do feito, como já determinada no juízo de origem, uma vez que os elementos probatórios colacionados pela agravante não se mostram dentro das hipóteses legais que autorizam a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Nesse raciocínio, se o direito alegado na peça recursal depende de verificação, pericial e minuciosa, inviável o deferimento do pleito vindicado.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, e com fulcro nos fundamentos expostos, nego provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo integralmente a decisão combatida..

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e arquivamento dos autos.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Erivan José da Silva Lopes – Presidente, Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Relator, Dr. José Vidal de Freitas Filho (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí em Teresina/PI, de dez aos vinte dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois (10 a 20/06/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                  Relator