EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PREVISÃO EM LEI LOCAL MUNICIPAL CONDICIONADA À PERCEPÇÃO DE VERBA FEDERAL E ATINGIMENTO DE METAS INDIVIDUAIS - IMPOSSIBILIDADE - ÔNUS PROBANDI DA AUTORA (ART. 373, I, DO CPC) - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1-O Prêmio de Qualidade e Inovação PMAQ/AB condiciona-se ao recebimento de incentivo financeiro pago pelo Governo Federal, sendo imprescindível que o município atinja metas previamente determinadas, bem como à satisfação de metas a serem impostas aos respectivos servidores, o que não ficou demonstrado nos autos. 2-Com efeito, os requisitos impostos pela Lei Municipal 252/2015 são fatos constitutivos do direito da autora, ora Apelante, que não se desincumbiu de comprová-los, consoante disposto no art. 373, I, do CPC. 3-Noutro norte, consoante entendimento firmado pelo STF (SV-4), é vedado ao Poder Judiciário fixar base de cálculo diversa às vantagens conferidas aos servidores públicos, não se impedindo, entretanto, havendo expressa previsão legal, que se reconheça base de cálculo diversa, o que não se verifica no caso em comento. 4-Recurso conhecido, mas improvido. RELATÓRIO (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000249-37.2018.8.18.0100 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 20/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0000249-37.2018.8.18.0100 (Vara Única da Comarca de Manoel Emídio/PI)

Apelante: Ilma de Lucena Costa Silva

Advogado: Flávio Almeida Martins – OAB/PI Nº3.161

Apelado: Município de Colônia do Gurgéia-PI

Advogado: Paulo Henrique Bezerra da Silva – OAB/PI Nº5.350

Relator: Des. Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PREVISÃO EM LEI LOCAL MUNICIPAL CONDICIONADA À PERCEPÇÃO DE VERBA FEDERAL E ATINGIMENTO DE METAS INDIVIDUAIS - IMPOSSIBILIDADE - ÔNUS PROBANDI DA AUTORA (ART. 373, I, DO CPC) - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1-O Prêmio de Qualidade e Inovação PMAQ/AB condiciona-se ao recebimento de incentivo financeiro pago pelo Governo Federal, sendo imprescindível que o município atinja metas previamente determinadas, bem como à satisfação de metas a serem impostas aos respectivos servidores, o que não ficou demonstrado nos autos.

2-Com efeito, os requisitos impostos pela Lei Municipal 252/2015 são fatos constitutivos do direito da autora, ora Apelante, que não se desincumbiu de comprová-los, consoante disposto no art. 373, I, do CPC.

3-Noutro norte, consoante entendimento firmado pelo STF (SV-4), é vedado ao Poder Judiciário fixar base de cálculo diversa às vantagens conferidas aos servidores públicos, não se impedindo, entretanto, havendo expressa previsão legal, que se reconheça base de cálculo diversa, o que não se verifica no caso em comento.

4-Recurso conhecido, mas improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,à unanimidade,em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a decisão vergastada em todos os seus termos, sem manifestação do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por ILMA DE LUCENA COSTA SILVA em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Manoel Emídio-PI, que julgou improcedente a Ação de Cobrança c/c Pedido de Tutela antecipada movida em desfavor do MUNICÍPIO DE COLÔNIA DO GURGUÉIA-PI.

A Apelante alega, em síntese, que é servidora pública municipal desde 16 de abril de 2008, e exerce as funções de Agente Comunitária de Saúde. Assevera que o ente demandado é beneficiado pelo Programa Nacional de Melhoria do Acesso e da Qualidade da Atenção Básica-PMAQ-AB, recebendo quantia financeira para incentivar servidores da área de saúde em geral. Relata que o uso da verba pública decorrente do programa é regulamentado pelo Decreto-Lei 252/2015, editado pelo Município de Colônia do Gurguéia-PI.

Narra ainda a Apelante que, em razão de seu compromisso com o trabalho, vinha recebendo gratificação decorrente do programa, mas, a partir de janeiro de 2017, tal valor fora suprimido de sua remuneração, mesmo que não tenha havido redução de seu compromisso no trabalho. Indica, enfim, que o valor do adicional de insalubridade que recebe não é calculado sobre o seu salário base, como determina lei federal.

Portanto requer seja provido seu recurso com o fim de ser reformada a sentença em epígrafe.

O Apelado deixou transcorrer in albis o prazo para contrarrazoar o recurso.

Registre-se que o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito (Id-4823486).

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os requisitos de admissibilidade, impõe-se conhecer do recurso.

Conforme relatado, o Apelante alega, em síntese, a existência do direito pleiteado e que deve ser julgada procedente a ação, nos termos consignados na exordial, inclusive, com a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Dito isso, passo ao exame do mérito.

 

 

3. Do mérito.

 

Segundo consta da exordial, a Apelante é servidora pública municipal, sendo admitida em 2008 para exercer o cargo de Agente Comunitária de Saúde. Aduz que, em razão de seu compromisso com o trabalho, vinha recebendo gratificação decorrente do Programa Nacional de Melhoria do Acesso e da Qualidade da Atenção Básica-PMAQ-AB, incentivo dado a todo e qualquer servidor da área da saúde, porém, a partir de janeiro de 2017, tal valor fora suprimido de sua remuneração.

Acrescenta que o valor do adicional de insalubridade que recebe não é calculado sobre o salário base, como determina a legislação federal pertinente, fato que a levou a ajuizar Ação de Cobrança, que julgada improcedente, originou o presente recurso.

Em que pesem os argumentos trazidos, não assiste razão à Apelante.

Como se sabe, o adicional de insalubridade é um instrumento legal de compensação ao trabalhador em função do tempo de exposição a agentes nocivos à saúde, sendo devido enquanto perdurar tal condição.

Com efeito, a percepção do referido adicional por servidor público constitui direito fundamental previsto no art. 7°, XXIII, da CF/88, de modo que a falta do pagamento dessa verba configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

 

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

 

Observa-se, ainda, que esse direito é também assegurado na Lei n° 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), o que deve ser interpretado em comunhão com o disposto no caput do item 15.2 da Norma Regulamentadora n°15 do Ministério do Trabalho e Emprego:

 

15.2. O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário-mínimo da região, equivalente a:

15.2.1. 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

15.2.2. 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio; 15.2.3. 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;

 

 

Para a fixação do citado adicional, deve-se aplicar, por analogia, os critérios estabelecidos pela Norma Regulamentadora n°15 (Portaria n° 3.214/78), especificado no Anexo 14 do Ministério do Trabalho e Emprego, que dispõe sobre a incidência do grau de insalubridade, senão, veja-se:

 

“[…] Anexo 14:

 

AGENTES BIOLÓGICOS

 

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

 

Insalubridade de grau máximo

 

Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; - carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); - esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrialização). [grifo nosso]

 

 

Porém, por se tratar de relação jurídica mantida com o Poder Público, o acolhimento do mencionado direito deve ser previsto em ato normativo próprio, observando-se o princípio da legalidade, conforme entendimento firmado pelo STF, o que é seguido pelos Tribunais Estaduais, inclusive, por esta Corte de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cabe à legislação infraconstitucional – observadas as regras de competência de cada ente federado – a disciplina da extensão dos direitos sociais contidos no art. 7º do Magno Texto a servidores públicos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 599.166-AgR/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO)  

(…) Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. – O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169.173/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRIMEIRA APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEIÇÃO. MÉRITO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SEGUNDA APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PIS/PASEP. LIMITAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. JÁ EM RELAÇÃO AO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E 13° SALÁRIO A SENTENÇA DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em relação à preliminar de incompetência material da Justiça Estadual suscitada pela primeira apelante, infere-se dos autos que mantém vínculo estatutário com a municipalidade desde 02 de janeiro de 2007, quando teve sua situação regularizada através da portaria de nomeação expedida pelo Prefeito Municipal (Portaria n. 11/2007). Nesse traço, em que pese a competência da Justiça Laboral, prevista no art. 114, I, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em decisão pacificada , excluiu da competência da Justiça do Trabalho as lides travadas entre o Poder Público e seus servidores, quando o vínculo formado se refira à típica relação estatutária ou esteja impregnada pelo caráter jurídico-administrativo. Preliminar rejeitada. 2. Irresignada a primeira apelante quanto ao não acolhimento do pedido inicial, a saber, o pagamento do adicional de insalubridade, já que este se mostra devido, tendo em vista que o referido adicional tem previsão na Constituição Federal e na NR nº 15, anexo 14 do Ministério do Trabalho e Emprego. Entretanto, tal pleito não deve prosperar, visto que para a concessão do referido adicional de insalubridade é necessário expressa previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. No caso em questão, não existe nenhuma lei no Município de Avelino Lopes regulamentando o direito ao adicional de insalubridade, não sendo, portanto, devido tal adicional à primeira apelante, devendo a sentença ser mantida nesse ponto. […] 8. Recursos conhecidos. Apelação da autora improvida. Apelação do Município parcialmente provida. (TJPI-APC-2017.0001.002071-0 | Rela Des. Fernando Carvalho Mendes, 1CDP, j.07/03/2019)

In casu, verifica-se que a Apelante comprova o vínculo funcional e que vem prestando serviços à Administração Municipal, porém, não demonstra que a função por ela exercida, por si só, assegura a percepção do benefício pleiteado, nos termos da norma cogente.

É o que se evidencia na sentença recorrida, cuja fundamentação passo a transcrever, posto que com ela convergir, evitando-se assim, tautologia da palavra. Confira-se:

“(…)

Inicialmente, no que tange à gratificação PMAQ-AB, tem-se que a mesma fora instituída pela Lei Municipal 252/2015, a qual fora trazida aos autos pelo requerido. Na forma do art. 2º, tem-se que o município requerido somente terá acesso ao incentivo financeiro decorrente do programa caso atinja metas estabelecidas em portaria do Ministério da Saúde.

O § 1º da referida norma deixa evidente que a gratificação instituída pela lei somente há de ser paga se e enquanto o município receber o incentivo fiscal do Governo Federal. Depois de indicar a forma como a gratificação seria dividida entre os diversos profissionais de saúde lotados no município, a norma, em seu art. 8º, informa que o prêmio somente será pago ao servidor que fizer jus e, logo no art. 9º, refere-se à possibilidade de que o servidor perca o benefício, caso não alcance metas.

Por fim, no art. 10, a lei impede a incorporação da gratificação aos vencimentos dos servidores.

Bem se vê, portanto, que o Prêmio de Qualidade e Inovação PMAQ/AB, como é chamado pela lei municipal acima referida, depende de, ao menos, dois pressupostos: o recebimento de incentivo financeiro decorrente do PMAQ/AB, pago pelo Governo Federal desde que o município atinja metas previamente determinadas; e a satisfação de metas a serem impostas aos servidores municipais. (grifo nosso).

Quanto ao estabelecimento de metas aos servidores públicos, a lei municipal é, ao que parece, de eficácia limitada, na medida em que depende de ato legislativo que as indique.

Ainda que a requerente tenha recebido por algum tempo o valor da gratificação, tal fato, por si só, não implica que a municipalidade deva continuar realizando o pagamento. Isso porque tal verba não pode ser incorporada ao patrimônio da demandante, por expressa disposição legal, e, mês a mês, deve-se ou, ao menos, dever-se-ia verificar a satisfação dos dois pressupostos acima mencionados.

A parte autora não comprovou que, nos meses seguintes, àqueles em que recebeu o prêmio, o Município de Colônia do Gurguéia fora agraciado com o incentivo fiscal do Ministério da Saúde ou mesmo que atingiu as metas fixadas pelo ente público, caso estas existam.

Os requisitos impostos pela Lei Municipal 252/2015 são fatos constitutivos do direito da autora e, na forma do art. 373, I, do CPC, cabe-lhe a prova de tais fatos. Não se desincumbiu de seu ônus probatório, logo o indeferimento deste pleito é de rigor.

Quanto ao pedido referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, imperioso reconhecer que, nos termos da Súmula Vinculante nº 04, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição.

Verifica-se, diante do entendimento do STF, que é vedado ao Poder Judiciário fixar base de cálculo diversa às vantagens conferidas aos servidores públicos. Não se impede, todavia, que se reconheça base de cálculo diversa, havendo expressa previsão legal. O que se busca evitar é o ativismo judicial, imiscuindo-se o julgador em funções que não lhe cabem.

O adicional de insalubridade dos agentes públicos de saúde é regulamentado pela Lei 11.350/06, devidamente alterada pela Lei 13.342/16. O

art. 9º-A, § 3º, da norma geral indica que:

Art. 9º-A:

§ 3º O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base:

I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, quando submetidos a esse regime; II - nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza.

A norma federal é clara ao permitir o cálculo da insalubridade com base no vencimento ou salário-base, mas, tratando-se de servidor público regido por norma estatutária, nos termos indicados pela legislação específica.

Como se afirmou linhas atrás, a requerente é servidora pública municipal vinculada ao Regime Jurídico Único dos Servidores de Colônia do Gurguéia-PI. O estatuto dos servidores públicos do requerido é norma municipal e a prova de sua vigência e eficácia é da requerente, posto que ali se pauta seu direito, na forma como determina o art. 376 do CPC.

Mais uma vez, a requerente deixou de cumprir com seu dever processual.

Em que pese tenham sido garantidas a ela todas as possibilidades de manifestação nos autos, tendo inclusive deixado de se manifestar quando da réplica, não demonstrou os fatos constitutivos dos direitos pretendidos, até mesmo o fato jurídico decorrente da norma em que se insere e que determinaria o pagamento do adicional de forma diversa daquela que vem ocorrendo.

Sem a norma municipal, estipular, por sentença, base de cálculo diversa ao adicional de insalubridade, mesmo que atualmente seja utilizado o salário mínimo para tanto, seria contrariar o disposto na Súmula Vinculante nº 4, tal qual acima demonstrado.

(…)

Isto posto, pelos fundamentos acima referidos, JULGO IMPROCEDENTE em sua totalidade os pedidos constantes da inicial. Custas e honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, pela requerente que, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, fica, neste momento, desobrigada ao pagamento.

P. R. I. (…)

 

Como visto, não se desincumbiu a autora, ora Apelante, de acostar prova do fato constitutivo do direito pro ela alegado, inobservando-se, assim, o disposto no art. 373, I do CPC, o qual estabelece:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

 

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Sem dúvida, competia à Apelante demonstrar a presença dos dois pressupostos exigidos, quais seja, o recebimento pelo Município de incentivo financeiro decorrente do PMAQ/AB, pago pelo Governo Federal, bem assim a satisfação de metas por ela atingida, o que não ocorreu.

 

Portanto, impõe-se a manutenção da sentença, em todos os seus termos, cujo conteúdo dispensa divagações sobre o tema.

 

5. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada na íntegra. O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a decisão vergastada em todos os seus termos, sem manifestação do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 06 a 13 de MAIO de 2022.