EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO E POSSE - CONCURSO PÚBLICO - PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CANDIDATO APROVADO DENTRO E FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, dessa forma, dever imposto ao Poder Público; 2. A contratação precária de servidores pela Administração, para realização das mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público; 3. Dessa feita, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público; 4. No caso dos autos, os impetrantes comprovam que a Administração, durante o período de validade do certame, contratou vários professores a título precário, em número suficiente para alcançar a sua colocação, o que revela patente abuso do poder público. Sentença mantida em todos os seus termos; 5. Recurso conhecido, mas desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000091-14.2009.8.18.0062 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Remessa Necessária nº 0000091-14.2009.8.18.0062 (Padre Marcos / Vara Única)

(PO- 0000091-14.2009.8.18.0062)

Impetrante : Luiz Gonzaga Lopes Filho

Impetrado : Município de Francisco Macêdo

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO E POSSE - CONCURSO PÚBLICO - PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CANDIDATO APROVADO DENTRO E FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, dessa forma, dever imposto ao Poder Público;

2. A contratação precária de servidores pela Administração, para realização das mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público;

3. Dessa feita, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público;

4. No caso dos autos, os impetrantes comprovam que a Administração, durante o período de validade do certame, contratou vários professores a título precário, em número suficiente para alcançar a sua colocação, o que revela patente abuso do poder público. Sentença mantida em todos os seus termos;

5. Recurso conhecido, mas desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da presente Remessa Necessária, para manter a sentença em todos os seus termos, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.” 

 RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária da sentença proferida nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Liminar (PO-0000091-14.2009.8.18.0062), promovida por LUIZ GONZAGA LOPES FILHO em face do MUNICÍPIO DE FRANCISCO MACÊDO, que julgou procedente a demanda com o fim de determinar sua nomeação e posse no certame regido pelo Edital nº 001/2007 (Id-4276359) realizado pela Prefeitura Municipal, para qual ficou classificado em 4º (quarto) posição para o cargo de Agente de Controle de Endemias.

Conforme consta dos autos, o autor prestou concurso público realizado pela Prefeitura Municipal para o cargo de Agente de Controle de Endemias, e apesar de obter a 4ª colação na ordem de classificação (Edital-001/2007), não fora convocado para tomar posse. Acrescenta o autor que, durante o prazo de validade do concurso e após a realização do certame, houve contratação precária de terceiros para o mesmo cargo, o que evidenciaria preterição ao direito de nomeação, o que o fez promover a ação em comento a fim de que se procedesse à imediata nomeação e posse do candidato.

Deferida a liminar e instruído o feito, sobreveio sentença de procedência da ação, confirmando a determinação de nomeação e posse do autor no cargo pretendido.

As partes deixaram transcorrer in albis o prazo recursal, razão pela qual foi determinada a remessa dos autos a esta Corte de Justiça, para reexame necessário.

O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento da presente Remessa Necessária, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

É o relatório.

 VOTO

1. Do juízo de admissibilidade.

Nos termos do art. 496 do CPC, o reexame necessário constitui condição de eficácia da sentença, dependendo obrigatoriamente de revisão pelo órgão hierarquicamente superior para produzir efeitos:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

De igual modo, o art. 14, §1°, da Lei n° 12.016/2009 prevê que sentença sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1^o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

Conheço da Remessa Necessária, porque presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Inexistindo preliminares, passo, então, à análise do mérito recursal.

2.Do mérito.

Consoante já mencionado, cuida-se de Reexame Necessário da sentença que confirmou a liminar deferida e concedeu em definitivo a segurança vindicada no Mandado de Segurança de origem para assegurar ao Impetrante LUIZ GONZAGA LOPES FILHO a nomeação e posse no cargo de Agente de Controle de Endemias, em face de aprovação no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal - Edital nº 001/2007 (ID nº 4276359), para o qual ficou classificado em 4º (quarto) lugar.

Sobre o tema, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS-RG, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro das vagas previstas no Edital:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, o relator, Ministro Luiz Fux, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reiterou que, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderia, no prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, dessa forma, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Por sua vez, os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver preterição por observância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e (c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ora, ainda quando o Supremo Tribunal Federal entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – se reconhecia que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir se tal nomeação era conveniente e oportuna – qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava a discricionariedade, passando ela (nomeação) a ser ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo surgir direito à nomeação, o qual é passível judicialmente, nas seguintes situações: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário¹; b) contratação temporária para as mesmas funções²; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados³.

Frise-se, entretanto, que essas hipóteses não são taxativas. Aliás, a configuração da preterição é por demais ampla, conforme exposto pelo Exmo. Min. Dias Toffoli durante o julgamento do RE 837.311/PI, ocasião em que foi acompanhado pelos demais Ministros, a saber:

A questão que se coloca é a dificuldade... eu quero colocar aos eminentes colegas a dificuldade de nós irmos além, numa formulação de tese, daquilo que foi decidido na repercussão geral já formulada anteriormente, que diz especificamente sobre as vagas previstas no edital. Porque se nós tentarmos formular uma tese geral para todas as casuísticas possíveis de preterição, nós não teremos condições de prever todas essas casuísticas, e elas têm que permanecer no âmbito do Judiciário, que decidirá em cada caso concreto.

Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso; (ii) contratação precária; e (iii) necessidade do serviço público.

Nessa esteira, o STJ firmou entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas deve ser assegurado nas hipóteses em que, durante o prazo de validade do certame, fique demonstrado o surgimento de novas vagas, por criação da lei ou vacância, ou quando ficar demostrado o interesse da administração em preencher a vaga, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. LEI DE RESPONSABILIDA DE FISCAL. EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM PESSOAL. INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS, QUE PASSA A SER CONSIDERADO COMO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ABERTO. AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo, nos termos da Lei 12.016/09, demanda análise do conjunto fático-probatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do Apelo Especial. 2. Ademais, o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol. Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015. 3. Agravo Interno do Distrito Federal desprovido. (AgInt no REsp 1576096/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 08/03/2018).

Ao que se extrai dos autos, o Impetrante foi aprovado no concurso público - Edital nº 001/2007 (Id-4276359), para o cargo de Agente de Controle de Endemias, classificando-se na 4ª posição.

In casu, ficou comprovado que, durante a vigência do certame, a Administração contratou precariamente profissionais, com o fim de exercer as mesmas funções para as quais o impetrante fora aprovado, o que revela patente abuso, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade do serviço.

Portanto, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, mostra-se induvidosa a preterição imotivada e arbitrária, o que configura flagrante violação à Constituição Federal, burlando a regra do concurso público (art. 37, IV, CF/88).

Conclui-se, pois, que as vagas ocupadas por aqueles contratados precariamente atingiu a classificação alcançada pelo impetrante, o que reforça o direito à nomeação pretendida.

Nesse sentido, tem-se os precedentes desta Egrégia Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS E DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. DIREITO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. (...) III - O STJ passou a considerar que a contratação precária de profissionais, durante o prazo de validade do concurso, convola a expectativa de direito dos aprovados em direito subjetivo à nomeação. IV - Logo, restando comprovada a existência de contratação irregular de funcionários para exercer o mesmo cargo para o qual a Impetrante obteve aprovação em concurso público, fica plenamente demonstrada a real e imediata necessidade do preenchimento do referido cargo público, deixando a nomeação de ser ato discricionário da Administração Pública, tornando-se ato administrativo vinculado. V - Cumpre destacar, ainda, que não restam dúvidas acerca da existência de verbas orçamentárias para o pagamento dos servidores futuramente nomeados, haja vista já haver o pagamento de servidores contratados irregularmente. (...) VII - Segurança concedida, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. VIII - Decisão por votação unânime. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.003232-0 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 16/03/2017).

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCEREM AS MESMAS FUNÇÕES DA AGRAVADA, CONFORME INFORMAÇÕES CONTIDAS NO CADASTRO NACIONAL DE ESTABELECIMENTOS DE SAÚDE – CNES. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2014.0001.004555-9 | Relator: Des. Brandão de Carvalho | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 12/04/2018).

Com efeito, se a Constituição Federal assegura que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, com mais razão deve ser dada preferência aos concursados diante daqueles que sequer prestaram concurso público.

De igual modo, não há falar em violação ao art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes, diante da ilegalidade praticada pela Administração Pública.

Ressalte-se, por oportuno, que o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.

Nesse sentido, destaco as lições de José dos Santos Carvalho Filho e de Maria Sylvia Di Pietro:

“A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do judiciário sobre os atos que dele derivem. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial. Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade. Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 52).

“A grande diferença que se verifica com relação à evolução do mérito, sob o aspecto de seu controle judicial, é a seguinte: anteriormente, o Judiciário recuava diante dos aspectos discricionários do ato, sem preocupar-se em verificar se haviam sido observados os limites da discricionariedade; (...) Só após essa interpretação é que poderá concluir se a norma outorgou ou não diferentes opções à Administração Pública. Se, após a interpretação, concluir que existem diferentes opções igualmente válidas perante o Direito e aceitáveis diante do interesse público a atender, o juiz não poderá corrigir o ato administrativo que tenha adotado urna delas, substituindo-a pela sua própria opção. Aí sim haverá ofensa ao princípio da separação de poderes. Por isso, quando se diz que o Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo, essa afirmação tem que ser aceita em seus devidos termos: o que o Judiciário pode fazer é verificar se, ao decidir discricionariarnente, a autoridade administrativa não ultrapassou os limites da discricionariedade. Por outras palavras, o juiz controla para verificar se realmente se tratava de mérito.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 228.)

Registre-se, por último, que a municipalidade reconhece o direito líquido e certo vindicado pelos impetrantes, na medida em que requereu a extinção do feito, com resolução do mérito, nos termos do art.487,I, do CPC, pois “a decisão já foi cumprida”, conforme documentos em anexo (fls.316/349).

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a manutenção da sentença em todos os seus termos.

3. Do dispositivo

Posto isso, CONHEÇO da presente Remessa Necessária, para manter a sentença em todos os seus termos, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

1 (STF - RE: 273605 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002; RMS 11.222/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 288; RMS 10.966/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 492)

2 (STJ - MS: 8011 DF 2001/0149935-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/08/2002, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23.06.2003 p. 234; AI 788628 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012; ARE 646080 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 03-02-2012 PUBLIC 06-02-2012)

3 (RE 596028 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da presente Remessa Necessária, para manter a sentença em todos os seus termos, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.” 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 06 a 13 de MAIO de 2022.