PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DECISÃO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADA. TUTELA DE URGÊNCIA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. FUNGIBILIDADE. DISCIPLINAS COM NÚMERO ÍMPAR DE QUESTÕES. IMPOSSIBILIDADE MATEMÁTICA DE ACERTO DE 50% DAS QUESTÕES. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CANDIDATO. RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A decisão interlocutória de origem determinou ao agravante que efetivasse a nomeação do agravado, dando-lhe posse e admitindo-lhe ao exercício do cargo de professor polivalente zona rural 40 h, até final decisão da ação, sob pena de incorrer em multa diária. 2. Inobstante a concessão de tutela provisória de urgência, e não da tutela provisória de evidência requerida, não há, no caso em exame, a presença de decisão extra petita. Com efeito, o bem da vida solicitado na exordial pelo agravado foi exatamente o que lhe fora concedido pela decisão agravada, de modo que a circunstância de não terem sido adotados no decisum exatamente os fundamentos expostos na peça de ingresso, não configura comando judicial concessivo de tutela jurisdicional diversa da postulada. 3. Acrescente-se ainda que, em sede de tutela provisória, gênero dos qual as tutelas de urgência e de evidência são espécies, é aplicável a fungibilidade, desde que presentes os requisitos, como no caso em apreço, da tutela concedida. 4. O edital do certame, em seu subitem nº 7.5, prevê a eliminação do candidato que não atingir, “no mínimo, 50% (cinquenta por cento) de acerto das questões da área de Conhecimentos Específicos do cargo”, não disciplinando, porém, a situação das disciplinas com número ímpar de questões. Aplicando a literalidade da previsão editalícia, o ente agravante publicou nova relação de aprovados, dela suprimindo os candidatos que não alcançaram o mínimo de 50%, situação do agravado, que, na prova de conhecimentos específicos, acertou doze das vinte e cinco questões, alcançando 48% (quarenta e oito por cento) das questões. 5. Tal situação discrepa da razoabilidade e da proporcionalidade. Ora, dada a evidente impossibilidade matemática de acerto de 50% (cinquenta por cento) das questões, o ente agravante acabou por ampliar o percentual mínimo de acertos exigidos no edital para 52% (cinquenta e dois por cento), onerando a situação dos candidatos, que teriam que acertar pelo menos 13 (treze) das 25 (vinte e cinco) questões, e contrariando a própria previsão editalícia, notadamente porque se revelou impossível a aprovação com o percentual mínimo previsto no edital. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0716209-64.2019.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 23/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0716209-64.2019.8.18.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS

 

AGRAVADO: WELTON PEREIRA DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: LUIS FELIPE SOUSA MORAES, RICARDO GUIMARAES ARAUJO

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DECISÃO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADA. TUTELA DE URGÊNCIA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. FUNGIBILIDADE. DISCIPLINAS COM NÚMERO ÍMPAR DE QUESTÕES. IMPOSSIBILIDADE MATEMÁTICA DE ACERTO DE 50% DAS QUESTÕES. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CANDIDATO. RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A decisão interlocutória de origem determinou ao agravante que efetivasse a nomeação do agravado, dando-lhe posse e admitindo-lhe ao exercício do cargo de professor polivalente zona rural 40 h, até final decisão da ação, sob pena de incorrer em multa diária. 2. Inobstante a concessão de tutela provisória de urgência, e não da tutela provisória de evidência requerida, não há, no caso em exame, a presença de decisão extra petita. Com efeito, o bem da vida solicitado na exordial pelo agravado foi exatamente o que lhe fora concedido pela decisão agravada, de modo que a circunstância de não terem sido adotados no decisum exatamente os fundamentos expostos na peça de ingresso, não configura comando judicial concessivo de tutela jurisdicional diversa da postulada. 3. Acrescente-se ainda que, em sede de tutela provisória, gênero dos qual as tutelas de urgência e de evidência são espécies, é aplicável a fungibilidade, desde que presentes os requisitos, como no caso em apreço, da tutela concedida. 4. O edital do certame, em seu subitem nº 7.5, prevê a eliminação do candidato que não atingir, “no mínimo, 50% (cinquenta por cento) de acerto das questões da área de Conhecimentos Específicos do cargo”, não disciplinando, porém, a situação das disciplinas com número ímpar de questões. Aplicando a literalidade da previsão editalícia, o ente agravante publicou nova relação de aprovados, dela suprimindo os candidatos que não alcançaram o mínimo de 50%, situação do agravado, que, na prova de conhecimentos específicos, acertou doze das vinte e cinco questões, alcançando 48% (quarenta e oito por cento) das questões. 5. Tal situação discrepa da razoabilidade e da proporcionalidade. Ora, dada a evidente impossibilidade matemática de acerto de 50% (cinquenta por cento) das questões, o ente agravante acabou por ampliar o percentual mínimo de acertos exigidos no edital para 52% (cinquenta e dois por cento), onerando a situação dos candidatos, que teriam que acertar pelo menos 13 (treze) das 25 (vinte e cinco) questões, e contrariando a própria previsão editalícia, notadamente porque se revelou impossível a aprovação com o percentual mínimo previsto no edital. 6. Recurso conhecido e desprovido.

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0716209-64.2019.8.18.0000
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS
AGRAVADO: WELTON PEREIRA DA SILVA
Advogados do(a) AGRAVADO: LUIS FELIPE SOUSA MORAES - PI8886-A, RICARDO GUIMARAES ARAUJO - PI7149-A
RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE BOM JESUS em face da decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais e Pedido de Tutela de Urgência n. 0800090-75.2017.8.18.0042, movida por WELTON PEREIRA DA SILVA, ora agravado.

Na referida decisão, o juízo de origem determinou ao agravante que nomeasse o agravado, dando-lhe posse e admitindo-lhe ao exercício do cargo de professor polivalente zona rural 40 h, até final decisão da ação, sob pena de incorrer em multa diária.

Em suas razões recursais, alega o agravante, em síntese, que: o magistrado, ao deferir o pedido de antecipação de tutela, sequer apreciou a existência dos requisitos para concessão da tutela de evidência requerida (que não existem no caso concreto), sendo que ao deferir o pedido liminar, concedeu a tutela de urgência, abstraindo-se por completo dos fundamentos apresentados na exordial; restou configurada típica situação de decisão extra petita, caracterizadora de nulidade da decisão; mesmo que fosse requerida da tutela de urgência, também não restam configurados os requisitos para que seja deferida este tipo de tutela; na decisão recorrida, o magistrado apresenta como fundamento único da existência da probabilidade do direito, o fato de que o edital “não disciplinou como deveria ser feito o cômputo do percentual de acertos nas disciplinas compostas de número ímpar de questões, diante da impossibilidade fática dos candidatos alcançarem o mínimo exato de 50% (cinquenta por cento) exigidas”; o agravado não foi eliminado do concurso pelo fato de ser impossível alcançar os exatos 50% de acertos, posto que seria plenamente possível ter alcançado 52%; na verdade, o agravado foi eliminado, por ter ficado abaixo da nota de corte, quando poderia ter acertado 13 questões, acertou apenas 12 e foi eliminado. Diante do que expôs, requereu a revogação imediata, em sede de antecipação de tutela recursal, da liminar concedida; e o provimento do recurso.

Mesmo devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões ao recurso.

O Ministério Público Superior emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relato do necessário.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Teresina (PI), data registrada no sistema.

 

Desembargador Ricardo Gentil Eulálio Dantas

                     Relator

 

 

 

VOTO

 

I – EXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

 

De início, conheço do agravo de instrumento, em razão do integral cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade.

 

II – EXAME DO MÉRITO RECURSAL

 

Como relatado, a decisão interlocutória de origem determinou ao agravante que efetivasse a nomeação do agravado, dando-lhe posse e admitindo-lhe ao exercício do cargo de professor polivalente zona rural 40 h, até final decisão da ação, sob pena de incorrer em multa diária.

Consoante restará demonstrado, a decisão recorrida não merece reforma.

Em primeiro lugar, alega o agravante que a decisão recorrida seria extra petita, eis que, ao decidir, o magistrado de piso concedera tutela de urgência, quando o pedido formulado pelo agravado fora de tutela de evidência.

Na inicial, o agravado argumenta ter sido publicado resultado no qual seu nome constava como aprovado no concurso público para o cargo de Professor Polivalente – Zona rural, na quinta colocação na Ampla Concorrência, e como único aprovado na vaga destinada a pessoas portadoras de necessidades especiais. Argumenta ter ocorrido indevida preterição, eis que, em publicação posterior, seu nome não aparecera na lista de convocação dos aprovados. Diante do que expôs, requereu a concessão da tutela de evidência, para que fosse determinado liminarmente que o município agravante o convocasse imediatamente para que pudesse tomar posse no cargo de Professor Polivalente – Zona rural, para o qual fora devidamente aprovado.

Na decisão agravada, o magistrado concedeu tutela provisória de urgência, determinado, como já referido, que o agravante nomeasse o agravado, dando-lhe posse e admitindo-lhe ao exercício do cargo de professor polivalente zona rural 40 h, até final decisão da ação, sob pena de aplicação de multa diária.

Inobstante a concessão de tutela provisória de urgência, e não da tutela provisória de evidência requerida, não há, no caso em exame, a presença de decisão extra petita. Com efeito, o bem da vida solicitado na exordial pelo agravado foi exatamente o que lhe fora concedido pela decisão agravada, de modo que a circunstância de não terem sido adotados no decisum exatamente os fundamentos expostos na peça de ingresso, não configura comando judicial concessivo de tutela jurisdicional diversa da postulada.

Neste sentido, transcrevem-se as seguintes ementas da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/1973. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.(...) 2. "O provimento do pedido feito na inicial por fundamentos jurídicos diversos dos alegados pelo autor não implica julgamento extra ou ultra petita. O princípio da adstrição visa apenas a assegurar o exercício, pelo réu, de seu direito de defesa, de modo que é possível o acolhimento da pretensão por fundamento autônomo, como corolário do princípio da mihi factum dabo tibi ius, desde que não reflita na instrução da ação" (AgInt no REsp n. 1.201.556/MT, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 4/5/2020, DJe 7/5/2020). (...) (AgInt no REsp 1532532/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021)

 

EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 85, 141, 492 E 504 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AOS DEMAIS ARTIGOS. SÚMULA 283/STF. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. A aplicação do direito ao caso concreto, ainda que com fundamentos jurídicos diversos, não caracteriza julgamento extra petita. (...) (AgInt no AREsp 1536688/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 03/03/2021)

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DAÇÃO EM PAGAMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. À luz dos artigos 128 e 460 do CPC/73, atuais, 141 e 492 do NCPC/15, o vício de julgamento extra petita não se vislumbra na hipótese do juízo a quo, adstrito às circunstâncias fáticas (causa de pedir remota) e ao pedido constante nos autos, proceder à subsunção normativa com amparo em fundamentos jurídicos diversos dos esposados pelo autor e refutados pelo réu. O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico - sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade. (...) (AgInt no AREsp 1587128/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020)

 

Acrescente-se ainda que, em sede de tutela provisória, gênero dos qual as tutelas de urgência e de evidência são espécies, é aplicável a fungibilidade, desde que presentes os requisitos, como no caso em apreço, da tutela concedida. Neste sentido, transcreve-se o seguinte trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do EDcl no REsp nº 1738656/RJ:

Com efeito, em se tratando de tutelas provisórias, gênero do qual são espécies a tutela de urgência (que se subdivide em cautelar e satisfativa) e a tutela da evidência, é cediço que o princípio da adstrição cede diante da necessidade de aplicação do princípio da fungibilidade, de modo que, independentemente do rótulo dado pela parte, poderá o julgador, diante da causa de pedir que lhe fora apresentada, deferir uma pela outra, desde que presentes os respectivos pressupostos. Nesse sentido: REsp 653.381/RJ, 3ª Turma, DJ 20/03/2006; REsp 889.886/RJ, 2ª Turma, DJ 17/08/2007. (EDcl no REsp 1738656/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 13/03/2020)

Em segundo lugar, como relatado, alega o agravante que o agravado não foi eliminado do concurso pelo fato de ser impossível alcançar os exatos 50% de acertos, posto que seria plenamente possível ter alcançado 52%; na verdade, o agravado foi eliminado, por ter ficado abaixo da nota de corte, quando poderia ter acertado 13 questões, acertou apenas 12 e foi eliminado.

Ocorre que, como bem reconhecido pelo juízo de origem, o edital do certame, em seu subitem nº 7.5, prevê a eliminação do candidato que não atingir, “no mínimo, 50% (cinquenta por cento) de acerto das questões da área de Conhecimentos Específicos do cargo”, não disciplinando, porém, a situação das disciplinas com número ímpar de questões. Aplicando a literalidade da previsão editalícia, o ente agravante publicou nova relação de aprovados, dela suprimindo os candidatos que não alcançaram o mínimo de 50%, situação do agravado, que, na prova de conhecimentos específicos, acertou doze das vinte e cinco questões, alcançando 48% (quarenta e oito por cento) das questões.

Tal situação discrepa da razoabilidade e da proporcionalidade. Ora, dada a evidente impossibilidade matemática de acerto de 50% (cinquenta por cento) das questões, o ente agravante acabou por ampliar o percentual mínimo de acertos exigidos no edital para 52% (cinquenta e dois por cento), onerando a situação dos candidatos, que teriam que acertar pelo menos 13 (treze) das 25 (vinte e cinco) questões, e contrariando a própria previsão editalícia, notadamente porque se revelou impossível a aprovação com o percentual mínimo previsto no edital.

Neste sentido, transcreve-se a seguinte ementa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE LIMITE MÍNIMO DE 50% DE ACERTOS POR MATÉRIA EXAMINADA. IMPOSSIBILIDADE MATEMÁTICA DE OBTENÇÃO DESSE ESCORE, DIANTE DO NÚMERO ÍMPAR DE QUESTÕES FORMULADAS: 15 QUESITOS. ANÁLISE SOB A ÓTICA DA RAZOABILIDADE E DA INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CANDIDATO, EM PROTEÇÃO DO PRECEITO DA BOA-FÉ OBJETIVA. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. 1. Este recurso deve ser analisado sob a ótica do princípio da razoabilidade e da diretriz que apregoa a maior favorabilidade à parte inferiorizada na relação processual, que norteiam a compreensão jurídica contemporânea, inspirada na maior proteção dos direitos da personalidade. 2. Neste caso, o Edital do certame previa o escore de 50% de acertos em cada matéria examinada, necessários para a aprovação em cada uma das disciplinas, estabelecendo que: Será eliminado do concurso o candidato que não obtiver pelo menos 50% (cinqüenta por cento) de acertos em cada disciplina da prova objetiva ou 50% (cinqüenta por cento) em cada questão da prova discursiva (Item 9.3). 3. No caso em comento, a prova de Raciocínio Lógico continha 15 questões, formulação que foi estabelecida pela própria Administração Pública, vindo daí a controvérsia acerca da exigência do percentual de 50% de acertos necessários para a aprovação, já que não se pode cogitar de nota fracionada (7,5), uma vez que cada um dos seus quesitos valia 1 ponto (1,0) infracionável. 4. Inicialmente, entendeu-se que, segundo a estrita observância do Edital, o candidato estaria reprovado, porquanto não alcançou a pontuação 7,5, mas apenas a pontuação 7, na disciplina de Raciocínio Lógico. 5. Entretanto, diante das esclarecedoras razões trazidas no Agravo Interno, é possível concluir que o candidato, ora agravante, foi eliminado do certame por não ter atingido 8 acertos, na prova de Raciocínio Lógico, que continha 15 questões. Esta situação, no entanto, geraria uma conseqüência desiquilibradora contra ele e a favor da Administração, porquanto a exigência de 8 acertos elevaria o seu escore de aprovação para 53,33%, muito mais do que 50%, contrariando frontalmente o próprio edital no item 9.3, que estabelecia a exigência de (50%) de acerto das questões. 6. Assim, diante da impossibilidade de obtenção do percentual mínimo exigido no Edital, pois seria necessário que o candidato acertasse 7,5 questões, não se pode adotar entendimento que lhe seja desfavorável, arredondando o número de acertos para cima, já que inexiste tal previsão no edital. 7. Como se observa, aqui não se há de falar em violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, mas sim na utilização dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para fazer efetivação à garantia do ora agravante à participação na próxima etapa do concurso. Conheço, reverencio e sigo a orientação deste STJ e da doutrina jusadministrativista que apregoam, até com palavras altissonantes, a prevalência das regras editalícias, sendo usual que alguns juristas excelsos rememorem o conceito que o Professor Hely Lopes Meirelles expressava sobre os termos do Edital no concurso, dizendo ser ele (o Edital) a lei interna do certame. 8. No entanto, neste caso, cabe destacar que não se questiona a subjetividade dos critérios fixados no Edital para o concurso, o que, sem dúvida, refere-se ao mérito administrativo, que somente cairia sobre a sindicabilidade judicial se configurasse excesso, abuso ou teratologia, mas este não é o caso. Esta questão se resolve, com simplicidade, apenas interpretando a regra editalícia em desfavor de quem a formulou, no caso, a Administração Pública, pois foi dela a iniciativa e a decisão de estabelecer a prova de Raciocínio Lógico com número ímpar de quesitos. 9. Dessa forma, em caso assim, vê-se, claramente, que a solução do dissídio não encontra equacionamento na positividade do Edital, daí ser inevitável que o juízo se abastone nos princípios gerais do Direito, especialmente nos valores da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade entre as coisas, porquanto a razão positiva não o socorre na elaboração de sua justa decisão. 10. Frente a tais considerações, pode-se concluir que impactou o princípio da razoabilidade o procedimento adotado pela Administração Pública, em exigir do candidato percentual de acertos superior ao mínimo previsto pelo edital, ou seja, 53,33%, superior a 50%. Precedente que abona esta tese: Conforme precedente desta Corte, é ilegal a reprovação de candidato que não obtém percentual mínimo de aprovação previsto no regulamento do certame, em razão do número de questões formuladas (REsp. 488.004/PI, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 25.4.2005). 11. Pelo exposto, dá-se provimento ao Agravo Interno do particular, restabelecendo-se a sentença de primeiro grau. (AgInt no REsp 1392816/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 15/09/2017)

 

Assim, conforme se pode constatar no caso sob exame, não há reparo a ser feito na decisão agravada.

 

III – DECISÃO

 

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento, mantendo-se a decisão agravada.

Teresina (PI), data registrada no sistema.

 

Desembargador Ricardo Gentil Eulálio Dantas

                     Relator

 

Teresina, 22/05/2022