EMENTA: PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/3 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. APLICAÇÃO DO QUANTUM DE 1/6 CALCULADO A PARTIR DA PENA MÍNIMA. PRECEDENTES DO STJ. RECHAÇADA A ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO PARA 108 DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 09 (NOVE ANOS) E 16 (DEZESSEIS) DIAS DE RECLUSÃO E A PENA DE MULTA PARA 108 (CENTO E OITO) DIAS-MULTA. 1. Fração de aumento. A jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena. 2. No caso dos autos, a magistrada a quo aplicou o aumento em 1/3, transportando o quantum previsto para a causa de aumento, a ser considerado na terceira fase, para a pena-base, sendo este um aumento desproporcional e injustificado, razão pela qual há que se perpetrar a sua redução para 1/6 sobre a pena mínima cominada. 3. Princípio da Correlação. A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. 4. In casu, a conduta do réu consistente em, mediante apenas uma ação, praticar dois crimes de roubo contra vítimas diferentes está descrita na denúncia, razão pela qual constata-se que o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli e o concurso formal. 5. Dosimetria da pena. Considerando a redução do quantum de aumento para 1/6, a pena-base resta fixada em 04(quatro) anos e 08 (oito) meses, sendo estabelecida definitivamente em 09 (nove) anos e 16 (dezesseis) dias de reclusão. 6. Pena de Multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, sendo razoável estipular que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dias-multa. 7. No caso concreto, sendo o réu condenado em 09 (nove) anos e 16 (dezesseis) dias de reclusão, torna-se mister a redução da pena de multa para 108 (cento e oito) dias-multa. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena privativa de liberdade para 09 (nove) anos e 16 (dezesseis) dias de reclusão e a pena de multa para 108 (cento e oito) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0003322-57.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/06/2022 )

 

EMENTA:

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/3 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. APLICAÇÃO DO QUANTUM DE 1/6 CALCULADO A PARTIR DA PENA MÍNIMA. PRECEDENTES DO STJ. RECHAÇADA A ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO PARA 108 DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 09 (NOVE ANOS) E 16 (DEZESSEIS) DIAS DE RECLUSÃO E A PENA DE MULTA PARA 108 (CENTO E OITO) DIAS-MULTA.

1. Fração de aumento. A jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

2. No caso dos autos, a magistrada a quo aplicou o aumento em 1/3, transportando o quantum previsto para a causa de aumento, a ser considerado na terceira fase, para a pena-base, sendo este um aumento desproporcional e injustificado, razão pela qual há que se perpetrar a sua redução para 1/6 sobre a pena mínima cominada.

3. Princípio da Correlação. A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória.

4. In casu, a conduta do réu consistente em, mediante apenas uma ação, praticar dois crimes de roubo contra vítimas diferentes está descrita na denúncia, razão pela qual constata-se que o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli e o concurso formal.

5. Dosimetria da pena. Considerando a redução do quantum de aumento para 1/6, a pena-base resta fixada em 04(quatro) anos e 08 (oito) meses, sendo estabelecida definitivamente em 09 (nove) anos e 16 (dezesseis) dias de reclusão.

6. Pena de Multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, sendo razoável estipular que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dias-multa.

7. No caso concreto, sendo o réu condenado em 09 (nove) anos e 16 (dezesseis) dias de reclusão, torna-se mister a redução da pena de multa para 108 (cento e oito) dias-multa.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena privativa de liberdade para 09 (nove) anos e 16 (dezesseis) dias de reclusão e a pena de multa para 108 (cento e oito) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos.

 

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade para 09 (nove) anos e 16 (dezesseis) dias de reclusão e a pena de multa para 108 (cento e oito) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

 RELATÓRIO

 O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RAIMUNDO FELIPE RODRIGUES, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença de primeira instância que o condenou à pena de 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, além de 160 (cento e sessenta dias-multa), pela prática do crime de roubo majorado, em concurso formal, delito previsto no artigo 157, § 2º, II e § 2º-A, I, c/c artigo 70, ambos do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 12 de fevereiro de 2019, na Ponte da Primavera, nesta Capital, juntamente com outro indivíduo não identificado, ter interceptado o carro das vítimas Taison Martins Almeida e Jemma de Sena Trindade Santiago, subtraindo, mediante grave ameaça perpetrada através de arma de fogo, dois celulares, cartões bancários, carteiras e documentos pessoais.

Em suas razões recursais, a defesa suscita três teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade de aplicação da fração de 1/8 por circunstância judicial na fixação da pena-base, sob a alegação de que o quantum utilizado (1/3) é desproporcional; 2) a violação do Princípio da Correlação, vindicando o afastamento do concurso formal; 3) o afastamento/redução da pena de multa.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual vindica a concessão parcial do recurso para, na primeira fase da dosimetria, ser aplicado o aumento da pena em 1/6 (um sexto).

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto para “reformar a primeira fase da dosimetria da pena, aplicando o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto); devendo a sentença a quo ser mantida em seus demais termos legais, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o mérito em três argumentos, quais sejam: 1) a imprescindibilidade de aplicação da fração de 1/8 por circunstância judicial na fixação da pena-base, sob a alegação de que o quantum utilizado (1/3) é desproporcional; 2) a violação do Princípio da Correlação, vindicando o afastamento do concurso formal; 3) o afastamento/redução da pena de multa.

Passa-se, doravante, ao exame em separado destas teses.

1) FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE

Inicialmente, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, a magistrada a quo aplicou o aumento em 1/3, transportando o quantum previsto para a causa de aumento, a ser considerado na terceira fase, para a pena-base, sem que perpetrasse qualquer justificativa para utilizar fração superior à orientação jurisprudencial.

A magistrada poderia ter aplicado quantum diverso, desde que fundamentasse a exasperação na fração utilizada, o que não ocorreu no caso em apreço. Por conseguinte, considerando a ausência de fundamentação, torna-se mister a redução da pena-base, aplicando 1/6 pela circunstância judicial negativada.

Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENAS-BASES. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO PUNITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

- A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.

- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

(...)- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 705.634/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

Portanto, há que se dar provimento a esta tese.

2) PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

O Apelante alega que o concurso formal não está descrito na denúncia, razão pela qual defende que há ofensa ao Princípio da Correlação, pleiteando a exclusão do aumento implementado.

É sabido que vige no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença, segundo o qual deve haver estrita correspondência entre o fato descrito na petição acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado.

O princípio da correlação decorre diretamente da opção do sistema acusatório de processo, que emana da Constituição Federal e do princípio da inércia da jurisdição. Constitui, assim, garantia efetiva do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputação e que apenas será julgado nos limites do pedido do autor.

Com vistas à regulamentação acerca da obediência do princípio da correlação, surgem no sistema pátrio os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, sendo salutar o exame dos mesmos.

A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.

Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave."

Acerca do tema, leciona EDUARDO ESPÍNOLA FILHO:

“Tanto faz não influa a nova definição jurídica do fato para aumento ou diminuição da pena, ou importe em exasperação ou abrandamento da situação do réu, nenhuma surpresa resulta para ele , pois o fato, pelo qual é punido, é o mesmo narrado na denúncia, sem ter havido a referência nova de qualquer circunstância elementar, essencial, que naquela peça não estivesse contida já, explícita ou implicitamente”

Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.

Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.

Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:

"Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente".

Em vista disso, verificado, durante a instrução criminal, a ocorrência de fatos que não foram narrados na denúncia, o magistrado deve abrir prazo para que o Ministério Público adite a exordial, incluindo os fatos novos, momento em que será oportunizado aos acusados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Penal.

Esclarecendo a celeuma, elucida NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, in Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009:

"... o artigo 384 do CPP tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal...A lei nº11.719/08, em boa hora, unificou o procedimento, de sorte que, a partir de agora, percebendo o magistrado que os fatos ocorridos são diversos dos narrados na inicial, pouco importa se são mais ou menos graves do que os inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP..."

Logo, não oportunizado o aditamento da inicial acusatória bem como a ampla defesa, a sentença encontra-se eivada de nulidade absoluta.

Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.

Logo, há que se apreciar o que fora relatado na denúncia. Consta na exordial acusatória:

“(…) Consta do inquérito policial, em apenso, que no dia 12 de fevereiro de 2019, nas proximidades da “Ponte da Primavera”, nesta Capital, RAIMUNDO FILIPE (“BISCOITO”) subtraiu, em unidade de desígnios a outros dois homens não identificados e utilizando-se de grave ameaça pelo emprego de arma de fogo, bens de valor das vítimas TAISON MARTINS ALMEIDA e JEMIMA DE SENA TRINDADE SANTIAGO. Foi apurado que, na data supracitada, por volta das 21h, TAISON MARTINS e JEMIMA DE SENA (vítimas) trafegavam juntamente com seus filhos em um veículo pela “alça” da Ponte da Primavera, localizada no bairro homônimo desta cidade, quando foram interceptados por três homens, cada qual com uma arma de fogo em riste. Na ocasião, o trio de infratores se postou de inopino no trajeto que tomavam as vítimas, interceptando o veículo, e, diante da frenagem, anunciaram o “assalto” e exigiram das vítimas os bens que possuíam. Ao fim da ação delitiva, restaram subtraídos os seguintes bens: a chave do veículo que as vítimas conduziam, 02 (dois) aparelhos celulares MotorolaMoto G5, carteira “porta cédula”, uma bolsa feminina, cartões bancários e documentação pessoal das vítimas. Ato contínuo, os três ofensores empreenderam fuga. Perante a autoridade policial, ambas as vítimas, individualmente,reconheceram, através da análise de fotografias constantes no banco de dados da polícia, RAIMUNDO FILIPE RODRIGUES, ora denunciado, como sendo um dos autores do roubo acima narrado (autos de reconhecimento de fls.06 e 08)”.

A denúncia relata que o agente, mediante apenas uma ação, praticou dois crimes de roubo, um contra TAISON MARTINS ALMEIDA e outro contra JEMIMA DE SENA TRINDADE SANTIAGO, estando descrito faticamente o concurso formal.

Assim, não houve alteração dos fatos dos quais o réu deve se defender. A nova classificação jurídica dada aos fatos relatados de modo expresso na denúncia não tem o condão de prejudicar a defesa técnica do réu. Isto se justifica na medida em que o recorrente se defende do fato delituoso narrado na denúncia e não da classificação jurídico-penal dela constante.

Em outras palavras, não se vislumbra qualquer atentado ao direito de defesa nessa situação, assim como nenhuma surpresa é infligida aos réus, tendo em vista o cediço consenso de que o acusado se defende dos fatos (da chamada imputação fática) e não da definição jurídica a eles dada pela peça de acusação.

Corroborando com este entendimento, encontra-se a jurisprudência a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TESE DE ERRO NA TIPIFICAÇÃO LEGAL DESCRITA NA DENÚNCIA. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FATOS. MERO ERRO NA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. RÉU DEFENDE-SE DOS FATOS EXPOSTOS NA ACUSAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CORREÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA COMO REGRA DEVE SER REALIZADA NA SENTENÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA PARA A CORREÇÃO EM MOMENTO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)2. No caso, não há impugnação quanto aos fatos narrados na inicial acusatória, mas inconformismo apenas quanto à tipificação legal atribuída pelo Órgão acusatório a tais fatos.

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o erro na definição jurídica da conduta não torna inepta a inicial acusatória, e, menos ainda, é causa de trancamento da ação penal, pois o Acusado defende-se do fato ou dos fatos delituosos narrados na denúncia, e não da capitulação legal.

4. Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite emendatio libelli em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação.

5. Na hipótese, a correção de eventual equívoco na tipificação legal realizada na denúncia não interferiria na obtenção do acordo de não persecução penal (benefício legal), pois a denúncia foi recebida antes da vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, o que impede a sua aplicação retroativa, conforme entende esta Corte Superior.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC 146.541/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021)

Por conseguinte, em razão de tais fatos, REJEITO esta tese.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Valorada negativamente as circunstâncias do crime, reduzindo-se o percentual de aumento de 1/3 para 1/6, a contar da pena mínima prevista, resta a pena-base fixada em 4 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão (Pena mímima- 4 anos = 48 meses/ 48 + 1/6 de 48 = 48 + 8 = 56 meses = 4 anos e 8 meses)

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena resta mantida em 4 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Na terceira fase, foi utilizada a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º-A, I, CP), majorando-se a pena em 2/3, não sendo esse quantum impugnado pela defesa, razão pela qual a pena deve ser elevada em 3 anos, 1 mês e 10 dias, restando fixada em 07 anos, 09 meses e 10 dias (4 anos e 8 meses = 56 meses/ 56 + 2/3 de 56 = 4 anos e 08 meses + 3 anos, 1 mês e 10 dias = 07 anos, 09 meses e 10 dias).

Além desse aumento, há que se implementar o acréscimo de 1/6 referente ao concurso formal, aumentando-se a pena em mais 1 ano, 3 meses e 16 dias, totalizando 09 (nove) anos e 16 (dezesseis) dias, sendo esta a pena definitiva.

3) PENA DE MULTA

A defesa alega que a pena de multa aplicada é desproporcional, vindicando sua redução ao mínimo legal.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu à 160 (cento e sessenta) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa correspondem à uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200).

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.)

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves é de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, no Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba:

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos.

Ora, se este entendimento fosse adotado, à título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito.

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

No caso dos autos, a pena privativa de libertada restou fixada em 09 anos e 16 dias, devendo a pena de multa ser fixada em 108 (cento e oito) dias-multa, devendo, de fato, ser reduzida a pena de multa aplicada pela magistrada a quo.

Não é demais lembrar que, independente da condição econômica do réu, a pena de multa, quando prevista cumulativamente, não faz parte da discricionariedade do Magistrado.

Com esta compreensão, colaciona-se o seguinte precedente:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. TRANSFERÊNCIA DO CUMPRIMENTO PARA COMARCA DIVERSA. (...) 2- Não há que se falar em redução da pena abaixo do mínimo legal, inteligência da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. 3- A multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade. 4- O pedido de cumprimento da pena em comarca diversa, deve ser formulado ao juízo da execução penal. 5- Apelo conhecido e desprovido. (TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Recursos -> Apelação Criminal 0271504-36.2017.8.09.0107, Rel. Des(a). J. PAGANUCCI JR., 1ª Câmara Criminal, julgado em 20/04/2021, DJe de 20/04/2021)

Em face do exposto, há que se reduzir a pena de multa para 108 (cento e oito) dias-multa.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade para 09 (nove) anos e 16 (dezesseis) dias de reclusão e a pena de multa para 108 (cento e oito) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

Teresina, 01/06/2022