APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO. REVISÃO DE DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 

1. Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. É que antes da terceira fase de dosimetria penal deve o magistrado balizar-se entre os limites da pena impostos pelo tipo, tornando inviável a pretensão defensiva de imposição de pena abaixo do mínimo legal antes da apreciação das causas de aumento e diminuição de pena; 

2. Ausentes elementos para concluir pelo emprego de arma de fogo, resta inviável a aplicação da causa de aumento de pena, devendo esta ser afastada; 

3. A modificação do regime inicial de cumprimento de pena se dá em consequência do quantum de pena imposto e da falta de elementos que autorizem ou exijam a imposição de regime mais severo; 

4. O regime semiaberto é incompatível com a prisão preventiva, razão pela qual esta deve ser revogada. Contudo, as circunstâncias do caso exigem que sejam aplicadas medidas cautelares para resguardar a ordem pública;

5. Recurso conhecido; 

6. Apelação parcialmente provida, em desacordo com o parecer ministerial superior. 

Vistos etc, 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por IAGO BEZERRA VITORINO DA SILVA, contra a sentença condenatória proferida pelo(a) MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Segundo consta da DENÚNCIA: 

“(…) aos 29 de Agosto de 2020, por volta das 21:30hrs, guardas civis municipais faziam rondas ostensivas pela região do bairro Ilhotas, Teresina-PI, momento em que visualizaram dois indivíduos (o ora Denunciado em companhia com um indivíduo até o momento desconhecido) em uma motocicleta Honda CG 125 FAN KS, placa NHZ5795, em atividade suspeita, nas proximidades da Rua Tibério Nunes, instante em que decidiram proceder ao acompanhamento tático. 

Ocorre que, por volta das 22:00hrs, os guardas civis municipais deram voz de parada aos indivíduos que se desequilibraram e caíram da motocicleta, e em ato contínuo, empreenderam fuga pela região, instante em que os guardas civis seguiram atrás. 

Na perseguição, o indivíduo (este até o momento desconhecido) que estava na garupa da motocicleta conseguiu evadir-se, enquanto que os guardas conseguiram capturar o piloto (ora Denunciado), o qual se identificou como sendo IAGO BEZERRA VITORINO DA SILVA. 

Nesse sentido, ao ser indagado pelos guardas civis municipais o motivo de empreender fuga, o ora Denunciado afirmou que a motocicleta era produto de um roubo, afirmando ainda, que seu comparsa estava armado e que haviam praticado o crime na tarde daquele dia 29/08/2020. 

Em ato contínuo, os guardas civis municipais realizaram consultar junto à POLINTER e constataram que a motocicleta continha restrição de roubo. Assim, deram voz de prisão ao ora Denunciado, conduzindo-o à Central de Flagrantes de Teresina-PI para as providências cabíveis, bem como apreenderam a motocicleta Honda CG 125 FAN KS, placa NHZ5795, vermelha; a quantia de 08 (oito) reais e 01 (um) capacete na cor preta. Conforme consta às fls.09. 

A vítima, DORIVAL DA SILVA ARAÚJO, compareceu à Central de Flagrantes e declarou que aos 29/08/2020, por volta das 16:20hrs, estava transitando em sua motocicleta Honda CG 125 FAN KS, placa NHZ5795, vermelha, na Avenida Olavo Bilac, quando foi abordado por dois indivíduos que estavam a pé, estes exigindo que entregasse sua motocicleta e gesticulando estarem armados. Que, a vítima entregou sua motocicleta para os indivíduos, os quais, logo em seguida, empreenderam fuga. Vide fls. 07. 

Em ato contínuo, a vítima indicou as seguintes características físicas do(s) autor(es) do crime: alto, magro, moreno, tatuagem no braço direito, cabelo baixo. E após visualizar 04 (quatro) indivíduos, exibidos pessoalmente na Central de Flagrantes, reconheceu IAGO BEZERRA VITORINO DA SILVA como autor do crime ora em comento. Vide fls. 08” 

O representante ministerial conclui a inicial acusatória imputando ao denunciado o cometimento do Art. 157, §2º, II, e §2º-A, I do Código Penal Brasileiro. 

Na SENTENÇA, o juiz a quo condenou o réu pela prática do crime capitulado na Denúncia, aplicando-lhe pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos. 

Irresignado, o condenado interpôs a presente APELAÇÃO CRIMINAL. Nas suas RAZÕES, a defesa técnica do recorrente aduz: 

a) Que devem ser reconhecidas as atenuantes de confissão espontânea e da menoridade relativa do recorrente, com o afastamento da aplicação da súmula 231 do STJ. 

b) Que deve ser afastada da condenação a causa de aumento por emprego de arma de fogo. 

c) Que deve ser modificado o regime inicial de cumprimento de pena. 

d) Que deve ser concedido ao apelante o direito a recorrer em liberdade. 

Nas CONTRARRAZÕES, o Ministério Público pugna para que se dê parcial provimento ao recurso, “reformando-se a sentença apenas no tocante à negativa do direito de recorrer em liberdade pelo apelante”. Entende ainda que a sentença deve ser mantida nos seus demais termos. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER. Ao final, opina pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação, “para que seja desconsiderada a majorante do uso de arma de fogo, devendo o réu ser condenado apenas pela prática delitiva prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal”, mantendo-se no mais a sentença recorrida. 

É o relatório. 

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA (Presidente): 

ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica). 

Portanto, deve ser conhecido o recurso. 

Passo a tratar das teses sobre as quais se apoiam os pedidos do apelante. 

Da revisão de dosimetria 

Na segunda fase de dosimetria, questiona-se o reconhecimento das atenuantes referentes à confissão espontânea e à menoridade relativa do recorrente. Contudo, verifico que as atenuantes foram reconhecidas na sentença recorrida: 

“Na segunda fase, não concorre qualquer circunstância agravante em desfavor do sentenciado. Por outro lado, concorrem duas atenuantes em favor dele, a saber: a) menoridade relativa (art. 65, I, do CP – vide fls. 113 dos autos eletrônicos); b) confissão espontânea (art. 65, III, alínea “d”, do CP). 

Contudo, deixo de aplica-las no presente caso, a fim de evitar que a pena do sentenciado se reduza a um patamar aquém do mínimo legal, em obediência ao entendimento sumular n. 231 do STJ (“Súmula n. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”). Por esse motivo, mantenho a pena anteriormente estabelecida.” 

Ocorre que, por força da aplicação da Súmula 231 do STJ, a pena só pôde ser reduzida até o mínimo legal (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”). É que antes da terceira fase de dosimetria penal deve o magistrado balizar-se entre os limites da pena impostos pelo tipo. 

No sentido supra, DAMÁSIO E. DE JESUS (in “DIREITO PENAL”, vol. 1, p. 506, 1985) ensina que: “Em face de uma circunstância agravante ou atenuante, nem sempre a aplicação de seu efeito é obrigatória. Isso porque, tratando-se de circunstâncias legais genéricas, a pena não pode ser fixada aquém do mínimo ou além do máximo. Suponha-se que o juiz, atendendo ao art. 59, caput, fixe a pena no mínimo (pena-base). Na segunda operação, encontra uma atenuante. A pena não pode ser inferior ao mínimo legal”. 

Assim, também, HELENO C. FRAGOSO (in “LIÇÕES DE DIREITO PENAL”, PG, p. 355, 7ª ed., 1985): “As circunstâncias legais atenuantes são de aplicação obrigatória. Elas atuam diminuindo a reprovabilidade da ação e, pois, da culpabilidade. Não pode, porém, a pena ser diminuída abaixo do mínimo da escala legal”. 

Por igual, tem-se a ensinança de JUAREZ CIRINO DOS SANTOS (in “DIREITO PENAL”, 1985, Forense, p. 250), para quem “as circunstâncias atenuantes ou agravantes genéricas (incluídas as do concurso de pessoas) não podem exceder os limites mínimo e máximo da pena cominada ao tipo legal”. 

Desta forma, mantém-se o entendimento contido na sentença quanto à segunda fase de dosimetria e a correta aplicação da Súmula 231 do STJ. 

Na terceira fase de dosimetria penal tem-se que a defesa técnica do recorrente insurge-se contra a aplicação da causa de aumento de pena de emprego de arma de fogo. E neste ponto assiste-lhe razão. 

Conforme fora observado no parecer ministerial, a vítima declarou em audiência que, por ter notado um volume sob a veste de um dos agentes, presumiu tratar-se de arma de fogo, e que apenas entregou sua motocicleta e fugiu. Quando as autoridades policiais capturaram o apelante, não encontraram nenhuma arma com este. 

Diante da tibieza das provas colhidas no tocante ao emprego da majorante, a melhor solução é o decote da referida causa de aumento de pena. Dito isto, deve ser considerado também o que destacou o Parquet ainda em alegações finais, como observado pela defesa técnica do apelante para reforçar sua tese: 

“Porém, há que de destacar que não houve, no curso da instrução processual, a comprovação de que o acusado e seu comparsa praticaram o crime valendo-se de arma de fogo, posto que esta não foi visualizada pela vítima no momento da ação e tampouco fora apreendida, havendo apenas notícia de sua existência em poder do comparsa do acusado. Dessa forma, resta inviável o reconhecimento da referida majorante, visto que não há provas que subsidiem sua existência e utilização no momento da conduta delituosa. 

Por conseguinte, em face da prova colhida, induvidosa a subtração do bem em desfavor da vítima e a forma como se deu, ou seja, mediante concurso de agentes, subsumindo-se a hipótese dos autos à situação prevista no art. 157, §2º, II do CP.” 

Naturalmente, tal acatamento de tese implica em recálculo dosimétrico, o que será feito ao final. 

Do regime inicial de cumprimento de pena 

O recorrente pugna pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Novamente com a razão a defesa, em especial por que a pena final, redimensionada após a exclusão da causa de aumento de pena referente a emprego de arma de fogo, ficará em patamar compatível com o regime semiaberto, mais brando do que o empregado originariamente na sentença. 

Assim, necessária se faz a reforma na no dispositivo da sentença, o que será feito ao final empregando como base a sentença recorrida onde cabível. 

Do direito a recorrer em liberdade 

Considerando que o regime inicial de cumprimento de pena foi  alterado para o semiaberto, é de se levar em consideração que o atual posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência apontam para a incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto. 

Vale destacar pronunciamento do Ministro do STF Edson Fachin no julgamento do HC 213.750: 

“Na linha do que decidido pela 2ª Turma, a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório”. 

Destarte, é de ser revogada a prisão preventiva do apelante, para que aguarde o deslinde em liberdade até o trânsito em julgado, salvo se por outro motivo não estiver preso. 

Observo entretanto que, tal como demonstrado pelos representantes do Parquet, o apelante demonstra risco de reiteração delitiva acentuado, o que bem fundamentou a decisão originária que impôs o ergástulo. Dito isto, e com o fito de proteger a ordem pública e garantir a aplicação da lei penal, impõe-se a aplicação de medidas cautelares nos moldes delineados no Código de Processo Penal. 

Tais medidas cautelares serão devidamente apontadas quando da reforma do dispositivo da sentença, o que será feito ao final em tópico próprio. 

Uma vez que foram analisadas as teses defensivas, passo ao necessário recálculo da pena do apelante, bem como estabelecendo as mudanças consequentes, tomando como base a mesma estrutura da sentença originária, onde cabível. 

NOVA DOSIMETRIA E ALTERAÇÕES DO DISPOSITIVO 

Ex positis, modifico a condenação do apelante IAGO BEZERRA VITORINO DA SILVA, retro qualificado, impondo-lhe as sanções penais previstas no art. 157, §2º, II, do CP, afastando a causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo. 

Dosimetria da pena 

Em obediência a regra prevista no art. 68 do CP, passo a dosimetria da pena. 

Na primeira fase, a pena base do sentenciado deve ser fixada no mínimo legal, haja vista inexistir qualquer circunstância judicial desfavorável. 

Por esse motivo, fixo a pena inicial em 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa fixada à razão mínima prevista em Lei. 

Na segunda fase, não concorre qualquer circunstância agravante em desfavor do sentenciado. Por outro lado, concorrem duas atenuantes em favor dele, a saber: a) menoridade relativa (art. 65, I, do CP – vide fls. 113 dos autos eletrônicos); b) confissão espontânea (art. 65, III, alínea “d”, do CP). 

Contudo, deixo de aplicá-las no presente caso, a fim de evitar que a pena do sentenciado se reduza a um patamar aquém do mínimo legal, em obediência ao entendimento sumular n. 231 do STJ (“Súmula n. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”). Por esse motivo, mantenho a pena anteriormente estabelecida. 

Na terceira fase, não se encontram presentes quaisquer causas de diminuição da pena. Por outro lado, encontra-se presente a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, II, do CP (concurso de pessoas). Nesse aspecto, aplico em seu patamar mínimo (um terço), na medida em que inexiste qualquer fundamento idôneo para exasperá-la acima do mínimo legal. 

Torno definitiva a pena aplicada na fase anterior: 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto. Arbitro o valor do dia-multa no seu grau mínimo, qual seja, um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente, ante a ausência de elementos para aferição da capacidade econômica do agente. 

O regime inicial de cumprimento de pena foi fixado levando em consideração o quantum de pena aplicado e a ausência de circunstâncias judiciais que autorizem a imposição de regime mais gravoso. 

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tampouco em suspensão condicional da pena, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos previstos nos art. 44 e 77, ambos do CP, respectivamente. 

Embora o apelante tenha respondido preso a ação penal e persistirem os motivos que ensejaram a prisão preventiva em desfavor dele, com a condenação em pena privativa de liberdade no regime semiaberto, e com o entendimento deste juízo quanto à incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto, deve ser revogada a prisão preventiva, salvo se por outro motivo estiver preso. Contudo, dada a persistência do preenchimento de requisitos para a prisão preventiva, em especial o fato de o apelante apresentar evidente risco de reiteração delitiva, imponho as seguintes medidas cautelares do Art. 319 do Código de Processo Penal, que entendo suficientes para resguardar a ordem pública: 

I — comparecimento periódico em juízo, a cada 30 dias, para informar e justificar atividades; 

II — proibição de ausentar-se da Comarca sem antes comunicar ao juízo; 

III — recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; 

IV — monitoração eletrônica. 

Advirta-se o apelante que o descumprimento de qualquer das medidas cautelares acima elencadas implicará em novo decreto de prisão preventiva contra sua pessoa. 

Mantém-se no mais e onde cabível a sentença recorrida. 

Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao dispositivo. 

DISPOSITIVO 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação interposto, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos para, mantendo-se no mais e onde cabível a sentença recorrida: 

a) Afastar a causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo; 

b) Fixar a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa; 

c) Consequentemente, modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, em virtude do quantum de pena aplicado; 

d) Revogar a prisão preventiva, devendo o apelante ser posto em liberdade, exceto se por outro motivo estiver preso, mas com a imposição das seguintes medidas cautelares, e advertindo-se o apelante de que o descumprimento de qualquer das medidas cautelares acima elencadas implicará em novo decreto de prisão preventiva: 

I — comparecimento periódico em juízo, a cada 30 dias, para informar e justificar atividades; 

II — proibição de ausentar-se da Comarca sem antes comunicar ao juízo; 

III — recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; 

IV — monitoração eletrônica. 

Dissonância do parecer ministerial superior, que opinou pelo provimento parcial do apelo para tão somente afastar a causa de aumento de pena por emprego de arma de fogo. 

É como voto. 

Adote a Coordenadoria Criminal deste Tribunal as providências pertinentes à expedição da nova guia de execução provisória do apelante, fazendo constar a nova pena imposta por este Tribunal, bem como demais determinações, e devendo ser a guia acompanhada, no que couber, das peças e informações previstas no art. 1º da Resolução 113/10, do Conselho Nacional de Justiça.