EMENTA: PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA DE FRANKENEL DA CRUZ SOUSA SILVA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR GLEYDSON NASCIMENTO SILVA. PENA-BASE. ACERTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. EXCLUSÃO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PENA REDUZIDA PARA 10 ANOS, 04 MESES E 20 DIAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: 1.Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional” (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016) 2.Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 3.As provas produzidas durante a instrução criminal são insuficientes para fundamentar a condenação do acusado. Incidência do Princípio do “in dubio, pro reo”. Absolvição. 4.Recurso conhecido e improvido. APELAÇÃO DE GLEYDSON NASCIMENTO SILVA: 5.Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que a violência empregada na consumação do delito sobrepuja a tipificada no crime, sendo a vítima chutada e alvejada com tapas, mesmo estando esta dominada, reprovabilidade superior e não integrante do tipo penal. 6. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial, ao tempo em que os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 7.Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado invadiu a residência da vítima, quando esta descia de sua moto, na porta de casa, empregando modus operandi violento com gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, o que justifica a exasperação. 8. Compensação entre confissão espontânea e reincidência. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67, do CP. 9. Dosimetria da pena. Pena definitiva fixada em 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0003199-25.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

 

EMENTA:

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA DE FRANKENEL DA CRUZ SOUSA SILVA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR GLEYDSON NASCIMENTO SILVA. PENA-BASE. ACERTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. EXCLUSÃO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PENA REDUZIDA PARA  10 ANOS, 04 MESES E 20 DIAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

1.Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional”  (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016)

 2.Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

 3.As provas produzidas durante a instrução criminal são insuficientes para fundamentar a condenação do acusado. Incidência do Princípio do “in dubio, pro reo”. Absolvição. 

4.Recurso conhecido e improvido.

APELAÇÃO DE GLEYDSON NASCIMENTO SILVA:

5.Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que a violência empregada na consumação do delito sobrepuja a tipificada no crime, sendo a vítima chutada e alvejada com tapas, mesmo estando esta dominada, reprovabilidade superior e não integrante do tipo penal.

6. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial, ao tempo em que os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

7.Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado invadiu a residência da vítima, quando esta descia de sua moto, na porta de casa, empregando modus operandi violento com gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, o que justifica a exasperação.

8. Compensação entre confissão espontânea e reincidência. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67, do CP. 

9. Dosimetria da pena. Pena definitiva fixada em 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

                                                        ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO dos presentes recursos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo Ministério Público, mantendo-se a sentença que ABSOLVEU o apelado FRANKENEL DA CRUZ SOUSA SILVA, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, bem como DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL interposta GLEYDSON NASCIMENTO SILVA para, excluindo a valoração negativa da conduta social, e efetivando a compensação entre confissão espontânea e reincidência, reduzir a pena para 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de duas APELAÇÕES CRIMINAIS  interpostas em face da sentença que absolveu FRANKENEL DA CRUZ SOUSA SILVA e condenou GLEYDSON NASCIMENTO SILVA à pena de 12 (doze) anos e 13 (treze) dias pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no artigo 157, §2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal.

Os réus foram denunciados em razão de, no dia 21/07/2020, por volta das 20h, subtrair uma moto TITAN KS 125, um aparelho celular e R$ 140,00 (cento e quarenta reais), após adentrar a residência da vítima, João Batista do Nascimento Filho, sendo relatado o emprego de violência exacerbada.

Em sentença, o magistrado condenou GLEYDSON NASCIMENTO SILVA e absolveu FRANKENEL DA CRUZ SOUSA SILVA por não existir prova de que este réu tenha concorrido para a infração penal.

Em razões, o Ministério Público alega que existe nos autos conjunto probatório suficiente para a condenação, restando comprovada a materialidade e autoria do delito praticado por FRANKENEL DA CRUZ SOUSA SILVA.

Em contrarrazões, o Apelado ratificou a inexistência de prova para a condenação, vindicando a manutenção da absolvição prolatada, destacando que os depoimentos das vítimas possuem inúmeras contradições, não sendo harmônicos com as demais provas produzidas em juízo.

Por sua vez, o segundo apelante, GLEYDSON NASCIMENTO SILVA, suscita duas teses basilares, a saber: 1) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime; 2) a compensação da confissão espontânea e a reincidência.

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu a manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos, com fundamento na adequada valoração das circunstâncias judiciais e na preponderância da reincidência.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “pelo conhecimento e provimento do recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público de Primeiro Grau, reformando-se a sentença para condenar o réu Frankenel da Cruz Sousa Silva pela prática do crime de Roubo Majorado (art. 157, §2º, inciso II, §2°-A, inciso I, do CP) e pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de Apelação Criminal interposto pelo réu Gleydson Nascimento Silva, para que a 1ª fase da dosimetria da pena seja reformada, considerando neutra a circunstância judicial da conduta social, diante da ausência de fundamentação idônea para negativá-la; e para que seja concedida a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência; devendo ser mantida a sentença a quo em seus demais termos, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei”

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

 É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

MÉRITO

O Ministério Público interpôs apelação criminal, alegando que existe nos autos conjunto probatório suficiente para a condenação, restando comprovada a materialidade e autoria do delito de roubo majorado por Frankenel da Cruz Sousa Silva.

Inicialmente, convém esclarecer que o processo penal brasileiro é um marco democrático, consubstanciando-se em garantia assegurada a todo cidadão de que será submetido a julgamento com regras claras e pré-constituídas, sendo que, em seu favor, milita a presunção de inocência.

A Magna Carta Brasileira assegura, em seu artigo 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, consagrando o princípio da não-culpabilidade, transferindo o ônus da prova ao órgão acusador, a quem incumbe provar os fatos delituosos de forma a derruir esse que se mostra um direito fundamental.

Isto se justifica na medida em que o processo penal constitucional não se coaduna com a “verdade sabida”, ilações ou conjecturas, sendo imprescindível a existência de prova robusta para a condenação, ressaltando-se que a menor dúvida deve ser resolvida em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Lecionando sobre o tema, esclarece FERNANDO TOURINHO FILHO, in Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p.1054:

“Para que o juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e autoria. Não havendo, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de na instrução não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se na instrução surgir alguma prova, quanto, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório”.

Ora, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional” (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016).

Sedimentada esta premissa, há que se examinar o caso concreto.

O réu foi denunciado pelo delito de roubo majorado, previsto no artigo 157, §2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, em razão de supostamente ter subtraído uma moto TITAN KS 125, um aparelho celular e R$ 140,00 (cento e quarenta reais), após adentrar a residência da vítima, João Batista do Nascimento Filho.

O depoimento da vítima apresenta contradições que devem ser consideradas no exame do feito. Consta no testemunho de João Batista do Nascimento Filho:

“Promotor: Eles estavam de cara limpa? 

Vítima: Tavam de máscara

Promotor: Só essa máscara de COVID? Essa que só cobre uma parte 

Vítima: Não, era uma de caveira, e todos os dois de boneta. 

Promotor: Mas dava para ver alguma parte do rosto deles? 

Vítima: Não,... não dava não. 

Promotor: você disse que eles estavam com essa máscara de caveira, mesmo assim deu para reconhecer eles? Por quê? 

Vítima: Deu por conta das características.

Defensor: Essa informação é nova, não estava no inquérito, você disse que as pessoas que lhe assaltaram estavam usando máscara e não dava para ver o rosto?

Vítima: Não, não dava para mim ver, fiquei muito nervoso. 

Defensor: Além de máscara o senhor ficou muito nervoso?

Vítima: Foi. Defensor: 

Deixa eu reformular a pergunta. Então nesse reconhecimento lá que o senhor fez, tá dizendo que reconhece só pelas características é isso? E não pelo o rosto?

 Vítima: É Defensor: 

Defensor: Então o senhor achou muito parecido? 

Vítima: Sim senhor.”

O apelado FRANKENEL DA CRUZ alega, em seu interrogatório, que, no dia do crime, estava em casa com sua família, tendo apenas pedido uma carona para Gleydson Nascimento Silva, sendo preso juntamente com este, mais de 24 horas após a prática do crime. Afirma em juízo:

“Juiz: No dia 21/07/2020, você se encontrava com Gleydson nesse local? 

Apelado: Não, estava na minha casa. 

Juiz: Essa acusação... É verdadeira?

Apelado: Não, no dia 22/07/2020, estava em casa... quando Gleydson passou e lhe pedi uma carona para levar minha namorada ao Hospital... Mas não sabia que a moto era roubada. 

Juiz: Então você ta dizendo que não participou? 

Apelado: Do roubo não senhor”

Na mesma senda, GLEYDSON NASCIMENTO SILVA confessa que praticou o delito, mas esclarece veementemente que FRANKENEL DA CRUZ não participou do delito:

Juiz: No dia 21/07/2020 você se encontrava com FRANKENEL nesse endereço da vítima?

Acusado: Não senhor. No dia desse ocorrido estava sob efeitos de drogas eu e outro rapaz que é morador de rua onde costumávamos usar drogas juntos. 

Juiz: Essa acusação... E verdadeira ou falsa? 

Acusado: Senhor o FRANKENEL está sendo acusado por uma coisa que ele não cometeu. Quem cometeu foi eu e outro rapaz...conheço somente por Tiago. (...) eu estava passando nas proximidades do Promorar, quando ele me pediu uma carona, mas ele não sabia que essa moto era roubada. 

Juiz: Você tá dizendo que é verdadeira a acusação que praticou esse roubo com uma outra pessoa desconhecida, FRANKENEL não práticou o crime, deu foi só uma carona para ele? 

Acusado: SIM SENHOR”

Compulsando os autos, observa-se que Frankenel não foi encontrado com nenhum dos pertences da vítima nem mesmo com a máscara de caveira.

Logo, notam-se graves fragilidades nos depoimentos acusatórios colhidos.

O magistrado, ao analisar o feito, exarou em sentença:

“No que se refere ao réu Frankenel da Cruz Sousa Silva, por outro lado, verifica-se que as provas produzidas durante a instrução processual são insuficientes para um decreto condenatório. A vítima, em juízo, afirmou que os assaltantes estavam usando máscara (de caveira) e boné e que o assalto foi muito rápido, mas reconheceu os acusados pela cor da pele e pela altura. Trata-se, portanto, de prova muito frágil, insuficiente para a condenação. O único elo deste réu com o crime é o fato de ter sido encontrado no dia seguinte com o réu Glaydson, na posse da motocicleta roubada, fato que não tem o condão de comprovar a autoria, máxime pela não confissão deste acusado. Destaque-se, por outro lado que o réu Gleydson negou que tivesse praticado o roubo na companhia de Frankenel, pois, segundo ele, seu comparsa se chamava Tiago. Vê-se, portanto, que não há qualquer elemento de prova que estabeleça nem de forma indiciária que o réu foi coautor ou ao menos partícipe deste roubo. Com efeito, não havendo provas da autoria, a absolvição deste acusado é medida imperiosa”.

Assiste razão ao magistrado. No caso concreto, apesar de graves as condutas relatadas, mesmo diante da possibilidade de que o acusado Frankenel da Cruz Sousa e Silva possa, de fato, ter concorrido para o crime de roubo em apreço, não se identificou prova suficiente para uma condenação criminal.

Nota-se, então, que relevantes incertezas circundam o caso, sendo temerário concluir pela condenação deste acusado pela prática do crime relatado na denúncia, devendo-se aplicar o princípio do in dubio pro reo, no que tange à esta infração penal, com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal.

Nesta senda, considerando que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, ademais, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio, não pode o acusado ser condenado pelo delito em comento, incidindo no feito o Princípio do In dubio pro Reo.

Tendo em vista a insuficiência de provas, há que se observar o disposto no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal:

“Art.386 O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)

 VII – não existir prova suficiente para a condenação”.

Em face das razões aduzidas, torna-se salutar que, de fato, a denúncia seja julgada improcedente, absolvendo-se o réu, por insuficiência de provas, devendo ser mantida a sentença absolutória proferida em primeira instância.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CORRUPÇÃO PASSIVA. EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. QUADRILHA. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA ACUSAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR AO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INTEMPESTIVIDADE DO PEDIDO.(...) CORRUPÇÃO PASSIVA. MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE DIÁLOGOS CAPTADOS EM QUE O RÉU TENHA SOLICITADO OU ACEITADO QUALQUER VANTAGEM INDEVIDA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO QUE NÃO APONTOU O INGRESSO DOS VALORES INDEVIDOS OU EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INCOMPATÍVEL COM O CARGO EXERCIDO. DECISÃO JUDICIAL ALMEJADA PELO GRUPO CRIMINOSO QUE SEQUER FOI PROFERIDA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A SUSTENTAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO. ABSOLVIÇÃO.

1. No processo penal constitucional, não se admite a "verdade sabida", ilações ou conjecturas, devendo haver prova robusta para a condenação.

2. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

3. No caso, o Ministério Público não apontou um único diálogo travado pelo denunciado, em que tenha solicitado ou aceitado promessa de vantagem indevida para proferir decisão judicial, sendo que a dúvida que outrora beneficiou coacusada, cuja denúncia foi rejeitada por esta Corte Especial, é a mesma que deve agora se estender ao réu, pois não há como se afirmar que tivesse ele conhecimento das conversas em que terceiros tratavam da liberação de mercadorias apreendidas, muito menos que lhes houvesse autorizado a efetuar qualquer negócio escuso em seu nome. 4. Além de não haver proferido a decisão almejada pelo grupo criminoso, a quebra de sigilo bancário do denunciado não revelou a existência de evolução patrimonial distinta dos ganhos do cargo por ele ocupado, tampouco foram localizados depósitos que pudessem ser reputados ilícitos dentro do período descrito na denúncia, conclusão da própria perícia elaborada pela autoridade policial.

5. Não se extraindo dos autos elementos de prova robusta e apta a respaldar a prolação de édito condenatório, impõe-se a improcedência da exordial acusatória. (...)(APn 626/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 29/08/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRISÃO PREVENTIVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ERRO JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. O Tribunal de origem consignou que "dentro dos fatos acolhidos, não entendo por haver qualquer o arbitrariedade ou imprudência no ato de prender e processar a ora demandante, visto que não faltaram indícios de seu envolvimento numa organização criminosa, indícios esses, suficientes à denúncia por parte do Ministério Público Estadual, que estava no exercício do seu mister. Dito posto, avanço na apreciação da e atuação do Estado. Quanto a sua permanência presa, a autora/apelante alega ter sido mantida em presídio por mais de 10 (dez) meses indevidamente (Declaração de fl. 13), posto que foi absolvida por Sentença Criminal, fatos que causaram danos morais e materiais a sua pessoa. Em análise à Sentença do juízo criminal da 17º Vara da Capital, mais especificamente em sua fl. 28, o Magistrado declara a absolvição de (...) das acusações imputadas com fundamento no art. 386, inciso VI, do o Código de Processo Penal, aduzindo, expressamente, que diante da inexistência de provas contundentes que levem a condenação de alguns denunciados, a absolvição é o o único caminho. Isso quer dizer que a declaração de inocência da autora no processo criminal se deu por falta de provas, e não por erros na apuração de materialidade ou autoria, portanto, tendo em vista o princípio do in dubio pro reo, não se pode condenar o alguém sem a devida comprovação de envolvimento no crime" (fl.151, e-STJ).

(...) 3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AgInt no AREsp 1681624/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020)

"Em razão do princípio in dubio pro reo, a prova para a condenação criminal deve ser segura, proveniente de um juízo de certeza. Existindo dúvida razoável a respeito da autoria do crime, impõe-se a absolvição do réu." (TJ Paraná - 3ª Câm. Crim. - Rel. Albino Jacomel Guerios - ApCr 437.147-3 - DJ 7601, 25/04/2008)

Por conseguinte, não merece prosperar o recurso.

APELAÇÃO DE GLEYDSON NASCIMENTO SILVA

O Apelante fundamenta o pleito em duas teses basilares, a saber: 1) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime; 2) a compensação da confissão espontânea e a reincidência.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

 1.PENA-BASE

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime.

Portanto, torna-se mister o exame dos fundamentos expendidos pelo julgador de primeiro grau.

CULPABILIDADE: Consta na sentença:

“Culpabilidade - exacerbada, pois a vítima narrou que os assaltantes foram bastante agressivos, inclusive aplicando-lhe chutes e tapas, mesmo estando dominada, o que aumenta o desvalor da conduta”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal.  Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que a violência empregada na consumação do delito sobrepuja a tipificada no crime, sendo a vítima chutada e alvejada com tapas, mesmo estando esta dominada, reprovabilidade superior e não integrante do tipo penal.

Ora, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que, nos casos em que a conduta do agente transcender ou extrapolar as circunstâncias ou consequências naturais do tipo, a violência excessiva poderá servir de fundamento para a elevação da pena-base.

Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE. ART. 61, II, "C", DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E VÁLIDA. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. CIRCUNSTÂNCIA QUE DESBORDA DAS ELEMENTARES DO TIPO. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. 1. Ainda que a violência não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, fator comum ao crime de roubo, quando a agressividade empregada extrapola o razoável, como na espécie, em que a vítima foi atingida com um forte chute nas costas que a derrubou no chão, de rigor a elevação da sanção, não havendo óbice à aplicação da agravante prevista no art. 61, II, c, do Código Penal, pois o fato de o ofendido, de inopino, ter sido fortemente atacado pelas costas evidencia o emprego de recurso que dificultou a sua defesa. 2. Agravante prevista no art. 61, II, "c", do Código Penal. A narrativa dos fatos feita pela Corte originária permite a subsunção dos fatos à agravante apontada. Isso, porque a vítima transitava pela via púbica quando foi golpeada pelas costas. (HC n. 569.565/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020, grifei.) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 654.470/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS DO DELITO. VIOLÊNCIA EXCESSIVA E DESPROPORCIONAL. CONFISSÃO EM SEDE POLICIAL UTILIZADA PARA EMBASAR CONDENAÇÃO. MATÉRIA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da orientação desta Corte Superior, é lícita a valoração negativa das circunstâncias do crime de roubo quando evidenciado o emprego de violência excessiva e desproporcional, como a efetivação de golpes na cabeça da vítima, além da presença de adolescente na empreitada criminosa. Precedentes. 2. Se não consta no acórdão recorrido o efetivo enfrentamento da questão relacionada à utilização ou não da confissão do acusado em sede policial para subsidiar o édito condenatório, tem-se a inviabilidade de apreciação da matéria nesta instância. Incidência da Súmula 356/STF. 3. Fixada a pena no patamar final acima de 4 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há ilegalidade no estabelecimento do regime subsequente e mais gravoso e se torna irrelevante a discussão sobre a detração do período de prisão cautelar. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1674076/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura, existindo um plus na reprovação social, motivo pelo mantenho a valoração negativa desta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

Conduta social – negativa, pois responde por vários processos nesta comarca, inclusive neste juízo, quando foi sentenciado e condenado, no entanto, sem trânsito em julgado;

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Neste aspecto, torna-se relevante esclarecer que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Outrossim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe, não tenha estudado, seja usuário de drogas ou temido na comunidade onde vive.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Consignou o magistrado a quo:

“Circunstâncias do crime – ficou evidenciado nos autos que o crime foi cometido em horário noturno, no interior da residência da vítima”

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, o magistrado valorou negativamente as circunstâncias do crime em razão do modus operandi empregado. Assiste razão ao magistrado,

É suficiente para a sua valoração negativa das circunstâncias do crime a constatação de que o acusado invadiu a residência da vítima, quando esta descia de sua moto, na porta de casa, empregando-se modus operandi violento com gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, o que denota a maior gravidade da conduta e justifica a exasperação.

Sobre o tema, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de furto qualificado, pois o crime foi perpetrado dentro de residência, a qual foi invadida pelos agentes, o que denota a maior gravidade da conduta.

(...)6. Tendo sido estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 599.949/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020)

Portanto, as particularidades do crime são, de fato, graves e devem exercem influência sobre a gradação da pena, razão pela qual mantenho a exasperação aplicada.

2.COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA

A defesa requer que sejam compensadas a agravante da reincidência e a atenuante de confissão.

O Superior Tribunal de Justiça,  no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência” (Tema Repetitivo nº 585).

 Assim,  pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, com ressalva apenas para os casos de multirreincidência, conforme entendimentos jurisprudenciais:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. CIÚMES EXCESSIVO RECONHECIDO COMO AGRAVANTE GENÉRICA.MAJORAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE VALORADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA.CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. (...)

8. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação.

9. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Em 11/10/2017, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

10. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

11. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

12. Evidenciado que a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, eis que o paciente "desferiu vários golpes de socos, chutes e coronhadas na cabeça da vítima, a asfixiou apertando seu pescoço e, ainda, tentou desferir dois tiros de arma de fogo contra ela, os quais falharam", causando-lhe real perigo de morte, é de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3, sob o título de causa de diminuição de crime tentado. Ademais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita.

13. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 14 anos e 8 meses de reclusão.

(HC 614.057/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE.AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA APLICAR A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

2. (...)

6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, publicado no DJe de 17/4/2013, sob o rito do art. 543-C do CPC c/c o art. 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67 do CP.

7. Nesse contexto, esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão - ressalvados os casos de multirreincidência -, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. In casu, tendo as instâncias ordinárias justificado a compensação parcial no fato de se tratar de reincidência específica, fundamento inidôneo, mostra-se de rigor a aplicação da compensação integral.

8. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para, na segunda fase da dosimetria da pena, aplicar a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas do recorrente para 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg no AREsp 1777837/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

Neste aspecto, registre-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado pela inviabilidade desta compensação, por entender que a agravante da reincidência é preponderante, observou-se que, na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 983.765, Tema 929, entendeu que não era esta matéria constitucional, nos seguintes termos:

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem, ao interpretar o art. 67 do Código Penal, entendeu ser possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por considerá-las, em tese, igualmente preponderantes. 2. Inexistência de matéria constitucional a ser apreciada. Questão restrita à interpretação de norma infraconstitucional. 3. Afirmação da seguinte tese: não tem repercussão geral a controvérsia relativa à possibilidade ou não de com pensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 983.765 DISTRITO FEDERAL, Tema 929 STF, julgado em 15/12/2016). 

Ora, sendo o Superior Tribunal de Justiça o responsável  pela uniformização da matéria infraconstitucional, entendendo a Corte pela compensação entre reincidência e confissão, há que ser provida a tese defensiva.

 DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Embora exista orientação jurisprudencial recomendando que o aumento da pena-base, por circunstância judicial, seja calculado em 1/6, contado da pena mínima (o que geraria um aumento em 8 meses por circunstância), ou fixado em 1/8, computado do intervalo da pena (o que ocasionaria um aumento em 9 meses por circunstância), observa-se que o magistrado aplicou um aumento total de um ano para três circunstâncias, ou seja, 04 meses por cada valoração negativa.

Considerando que o cálculo do magistrado é mais benéfico ao réu, não tendo o Ministério Público recorrido nesta parte, mantenho o aumento de 4 meses por circunstância, sob pena de reformatio in pejus.

No caso concreto, foi excluída a valoração negativa da conduta social e mantidas a culpabilidade e circunstâncias do crime, razão pela qual a pena-base deve ser fixada em 4 anos e 8 meses.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: havendo a possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes, mantenho a pena intermediária em 4 anos e 8 meses.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não concorrem causas de diminuição, ao tempo em que se vislumbram duas causas de aumento, a saber: as majorantes do emprego da arma de fogo e do concurso de agentes, não sendo estas impugnadas.

No que tange ao concurso de agentes, foi aplicado o aumento em 1/3, razão pela qual a pena deve ser aumentada em 1 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias, totalizando 06 anos, 02 meses e 20 dias.

No que se refere ao emprego de arma de fogo, foi aplicado o aumento de 2/3, o que gera a exasperação de 04 anos, 01 mês e 23 dias, culminando na pena definitiva de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias.

PENA DE MULTA

Tendo em vista a necessidade de que a pena de multa seja proporcional à pena privativa de liberdade, verificada a redução da pena privativa, há que ser analisada a pena de multa.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu à 66 (sessenta e seis) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, no Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: 

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, à título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa 

No caso dos autos, a pena privativa de liberdade restou fixada , após a reforma em  10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, devendo a pena de multa ser fixada em 122 (cento e vinte e dois) dias-multa.

Ocorre que, no caso concreto, a pena de multa foi estabelecida tão somente em 66 (sessenta e seis) dias-multa, sendo o recurso, nesta parte, exclusivamente defensivo, razão pela qual deixo de corrigir a pena de multa, ressaltando a proibição da reformatio in pejus.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo Ministério Público, mantendo-se a sentença que ABSOLVEU o apelado  FRANKENEL DA CRUZ SOUSA SILVA, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, bem como DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL interposta GLEYDSON NASCIMENTO SILVA para, excluindo a valoração negativa da conduta social, e efetivando a compensação entre confissão espontânea e reincidência, reduzir a pena para 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto

 

Teresina, 31/05/2022