EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PRELIMINARES. SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS PELO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL/STF. INEXISTÊNCIA DE OBSTÁCULO AO EXAME DE QUESTÕES DE URGÊNCIA. LIMINARES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. DESCABIMENTO DA ALEGAÇÃO. PRETENSÃO EM FACE DE ATO CONCRETO (COBRANÇA DO ICMS). PEDIDO DE INEXIGIBILIDADE E/OU ABSTENÇÃO DE COBRANÇAS DE VALORES DE TRIBUTOS NÃO SE CONFUNDE COM A COBRANÇA DE QUANTIAS PRETÉRITAS.LEGITIMIDADE PASSIVA DO SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL DO PIAUÍ RECONHECIDA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ART. 13, §1º, INCISIVO XIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, QUE INSTITUIU O ESTATUTO NACIONAL DA MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE. INCLUSÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS OPTANTES DO “SIMPLES NACIONAL” NO ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. REGULAMENTAÇÃO ESTADUAL. DECRETO ESTADUAL Nº 13.500/2008. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO ESTADUAL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULARIDADE DA COBRANÇA DO ICMS. DECISÃO LIMINAR ORIGINÁRIA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Da suspensão dos processos em razão de afetação do tema (repercussão geral). A ordem de suspensão nacional dos processos pelo reconhecimento da repercussão geral do tema no âmbito do STF não impede o exame de pedidos relacionados a tutelas de urgência (cautelares, liminares etc.), sob pena de possibilitar a ocorrência de danos graves ou difícil reparação aos jurisdicionados, e, além disso, ofender o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CRFB). Inteligência dos arts. 313 e 314 do NCPC. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2 - Da impossibilidade de concessão de liminares contra a fazenda pública. Não prospera a alegação de obstáculo à concessão de medidas liminares contra a fazenda pública na hipótese dos autos. Isso porque o próprio Código Tributário Nacional permite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do deferimento de liminares, inclusive em sede de mandado de segurança, conforme preceitua o art. 151, incisos V e VI, do referido diploma legal. Preliminar rejeitada. 3 - Da inadequação da via eleita. O mandado de segurança não fora manejado na origem em face de lei em tese (enunciado nº 266 da Súmula do STF). Segundo consta, a pretensão do impetrante (agravado) consubstancia-se em abster-se do recolhimento do ICMS pelo fato de ser optante do “SIMPLES NACIONAL” (pedido) (ato concreto). Apenas a causa de pedir é que se refere à declaração de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, o que é perfeitamente possível. Possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade de ato normativo em mandado de segurança. Precedentes. Ademais, o pedido de inexigibilidade e/ou abstenção de cobranças de valores de tributos não se confunde com a cobrança de quantias pretéritas, impondo-se a conclusão de que não há ofensa ao teor do enunciado nº 269 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”). Preliminar rejeitada. 4 - Da ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita Estadual do Piauí. Com relação à ilegitimidade passiva, não assiste melhor sorte ao ente público agravante. O Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda (SUPREC), por óbvio, é autoridade responsável pelo exame, fiscalização, controle de arrecadação e administração tributária no Estado do Piauí. Rejeito a preliminar. 5 - Quanto ao mérito, com razão o ente público agravante. Examinando os termos da legislação pátria, constata-se que o art. 13, §1º, incisivo XIII, da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, não excluiu da incidência do ICMS, na forma da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, aqueles optantes do “SIMPLES NACIONAL” que praticam “operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto”. 6 - O fato de o impetrante/agravado encontrar-se inserido na sistemática tributária do “SIMPLES NACIONAL” não afasta a aplicabilidade das normas estaduais vigentes relativas ao ICMS, nem obriga o ente público a estabelecer modalidade diferenciada de tributação das demais pessoas jurídicas, por expressa dicção do art. 13, §1º, inciso XIII, “g”, da Lei Complementar nº 123/2006. Noutras palavras, a forma de cobrança do ICMS em face do impetrante (agravado) (art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008) está em conformidade com o art. 13, §1°, da Lei Complementar nº 123/2006, bem como com as normas constitucionais e estaduais em vigor. Precedentes. 7 - Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0759122-27.2020.8.18.0000 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 08/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0759122-27.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: AURELIO RODRIGUES COELHO NETO - ME

 

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PRELIMINARES. SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS PELO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL/STF. INEXISTÊNCIA DE OBSTÁCULO AO EXAME DE QUESTÕES DE URGÊNCIA. LIMINARES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. DESCABIMENTO DA ALEGAÇÃO. PRETENSÃO EM FACE DE ATO CONCRETO (COBRANÇA DO ICMS). PEDIDO DE INEXIGIBILIDADE E/OU ABSTENÇÃO DE COBRANÇAS DE VALORES DE TRIBUTOS NÃO SE CONFUNDE COM A COBRANÇA DE QUANTIAS PRETÉRITAS.LEGITIMIDADE PASSIVA DO SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL DO PIAUÍ RECONHECIDA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ART. 13, §1º, INCISIVO XIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, QUE INSTITUIU O ESTATUTO NACIONAL DA MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE. INCLUSÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS OPTANTES DO “SIMPLES NACIONAL” NO ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. REGULAMENTAÇÃO ESTADUAL. DECRETO ESTADUAL Nº 13.500/2008. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO ESTADUAL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULARIDADE DA COBRANÇA DO ICMS. DECISÃO LIMINAR ORIGINÁRIA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Da suspensão dos processos em razão de afetação do tema (repercussão geral). A ordem de suspensão nacional dos processos pelo reconhecimento da repercussão geral do tema no âmbito do STF não impede o exame de pedidos relacionados a tutelas de urgência (cautelares, liminares etc.), sob pena de possibilitar a ocorrência de danos graves ou difícil reparação aos jurisdicionados, e, além disso, ofender o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CRFB). Inteligência dos arts. 313 e 314 do NCPC. Precedentes. Preliminar rejeitada.

2 - Da impossibilidade de concessão de liminares contra a fazenda pública. Não prospera a alegação de obstáculo à concessão de medidas liminares contra a fazenda pública na hipótese dos autos. Isso porque o próprio Código Tributário Nacional permite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do deferimento de liminares, inclusive em sede de mandado de segurança, conforme preceitua o art. 151, incisos V e VI, do referido diploma legal. Preliminar rejeitada.

3 - Da inadequação da via eleita. O mandado de segurança não fora manejado na origem em face de lei em tese (enunciado nº 266 da Súmula do STF). Segundo consta, a pretensão do impetrante (agravado) consubstancia-se em abster-se do recolhimento do ICMS pelo fato de ser optante do “SIMPLES NACIONAL” (pedido) (ato concreto). Apenas a causa de pedir é que se refere à declaração de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, o que é perfeitamente possível. Possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade de ato normativo em mandado de segurança. Precedentes. Ademais, o pedido de inexigibilidade e/ou abstenção de cobranças de valores de tributos não se confunde com a cobrança de quantias pretéritas, impondo-se a conclusão de que não há ofensa ao teor do enunciado nº 269 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”). Preliminar rejeitada.

4 - Da ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita Estadual do Piauí. Com relação à ilegitimidade passiva, não assiste melhor sorte ao ente público agravante. O Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda (SUPREC), por óbvio, é autoridade responsável pelo exame, fiscalização, controle de arrecadação e administração tributária no Estado do Piauí. Rejeito a preliminar.

5 - Quanto ao mérito, com razão o ente público agravante. Examinando os termos da legislação pátria, constata-se que o art. 13, §1º, incisivo XIII, da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, não excluiu da incidência do ICMS, na forma da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, aqueles optantes do “SIMPLES NACIONAL” que praticam “operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto”.

6 -  O fato de o impetrante/agravado encontrar-se inserido na sistemática tributária do “SIMPLES NACIONAL” não afasta a aplicabilidade das normas estaduais vigentes relativas ao ICMS, nem obriga o ente público a estabelecer modalidade diferenciada de tributação das demais pessoas jurídicas, por expressa dicção do art. 13, §1º, inciso XIII, “g”, da Lei Complementar nº 123/2006. Noutras palavras, a forma de cobrança do ICMS em face do impetrante (agravado) (art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008) está em conformidade com o art. 13, §1°, da Lei Complementar nº 123/2006, bem como com as normas constitucionais e estaduais em vigor. Precedentes.

7 - Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

            DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ contra decisão interlocutória proferida pelo d. juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI) nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (Processo n. 0805376-26.2020.8.18.0140), impetrado por AURÉLIO RODRIGUES COELHO NETO - ME contra ato supostamente ilegal e abusivo praticado pelo SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ (SUPREC).

 

Na decisão vergastada (Num. 2890215 – Pág. 3/6), o d. Juízo a quo deferiu o pedido liminar contido no mandamus para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante (agravada) ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do mandado de segurança, nos termos do art. 151, V do CTN. Ato contínuo, determinou a suspensão do feito, tendo em vista a determinação de suspensão nacional contida nos autos da RE 970.821 / Tema 517, com repercussão nacional reconhecida, o qual discute a “Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL”.

 

Irresignado, o Estado interpôs Agravo de Instrumento. Nas razões recursais, preliminarmente, afirma a necessidade de suspensão da decisão vergastada, em razão de afetação da matéria perante o Supremo Tribunal Federal (RE 970.821 / Tema 517). Sustenta a impossibilidade de concessão de liminar conta a Fazenda Pública que esgote o objeto da ação (art. 1°, da Lei 9494/97). Diz que a autoridade apontada coatora, a saber, o Superintendente da Receita Estadual do Piauí, é parte ilegítima para figurar no polo passivo do mandamus. Defende a inadequação da via eleita, pois não é cabível mandado de segurança contra lei em tese ou como meio substitutivo de ação de cobrança. Quanto mérito, sustenta que a empresa optante pelo Simples Nacional também se sujeita ao diferencial de alíquota, nos termos do art. 13, da LC 123/06. Defende que não há falar em ato abusivo ou ilegal praticado pela autoridade apontada como coatora. Requer medida liminar para que sejam suspensos os efeitos da decisão atacada. Ao final, pede a reforma da decisão agravada.

 

Em decisão monocrática (Id. 2905545), deferi o pedido de efeito suspensivo pretendido.

 

Sem contrarrazões (Decorrido o prazo de AURÉLIO RODRIGUES COELHO NETO - ME em 17/09/2021 – 23h:59).

 

O Ministério Público Superior não apresentou parecer de mérito (Id. 6137878).

 

É o relatório.

 

VOTO

O Exmo. Sr. Des. Oton Mário José Lustosa Torres (Relator):

 

I. Juízo de admissibilidade

 

Preenchidos os pressupostos legais,  CONHEÇO do recurso.

 

II. Preliminares

 

Da suspensão dos processos em razão de afetação do tema (repercussão geral)

 

Versa o caso acerca da legalidade da cobrança antecipada do ICMS nas operações interestaduais com base na diferença das alíquotas respectivas em face de microempresa optante do “Simples Nacional”.

 

O tema em debate fora afetado em regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual fora determinada a suspensão nacional dos processos acerca da questão – Tema 517. Veja-se:

 

- Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL.

- Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 146-A e 155, § 2º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade.

- Determinada a Suspensão Nacional – RE 970821 (Rel. Min Edson Fachin) (28/10/2016).

 

Ocorre que a aludida suspensão não impede o exame de pedidos relacionados a tutelas de urgência (cautelares, liminares etc.), sob pena de possibilitar a ocorrência de danos graves ou difícil reparação aos jurisdicionados, e, além disso, ofender o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CRFB).

 

Ademais, disciplinam o arts. 313 e 314 do NCPC, in verbis:

 

Art. 313. Suspende-se o processo:

I - pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador;

II - pela convenção das partes;

III - pela arguição de impedimento ou de suspeição;

IV- pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas;

V - quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo;

VI - por motivo de força maior;

VII - quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo;

VIII - nos demais casos que este Código regula* (inclui-se o art. 1.035, §5º, do NCPC).

IX - pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa; (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

X - quando o advogado responsável pelo processo constituir o único patrono da causa e tornar-se pai.

Art. 314. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição. - grifou-se.

 

No mesmo sentido, transcrevo os julgados a seguir:

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DO PROCESSO - REPERCUSSÃO GERAL - AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR - PERIGO - ART. 314 DO CPC. Deve ser levado em consideração que durante a suspensão do processo por repercussão geral não pode ser praticado qualquer ato processual, salvo medidas urgentes, devendo o magistrado analisar a tutela de urgência antes da suspensão do processo. No tocante ao pedido de deferimento da liminar por este Tribunal, ressalta-se que o magistrado a quo já analisou seu teor após determinação dessa instancia recursal, não podendo ser discutido o deferimento ou indeferimento neste recurso. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.17.052195-9/001, Relator(a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/04/2018, publicação da súmula em 02/05/2018) – grifou-se.

(…) SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO DO FEITO, NOS TERMOS DO ART. 1.037, II, DO CPC/2015, E SUA EXTENSÃO.

(…) a suspensão do processamento dos processos pendentes, determinada no art. 1.037, II, do CPC/2015, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC/2015, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas. (…).

(QO na ProAfR no REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 31/05/2017) – grifou-se.

 

Rejeito, portanto, a preliminar.

 

Do obstáculo à concessão de liminares contra a fazenda pública

 

Outrossim, não prospera a alegação de obstáculo à concessão de medidas liminares contra a fazenda pública na hipótese dos autos. Isso porque o próprio Código Tributário Nacional permite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do deferimento de liminares, inclusive em sede de mandado de segurança, conforme preceitua o art. 151, incisos V e VI, do referido diploma legal:

 

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) – grifou-se.

 

Rejeito a preliminar.

 

Da inadequação da via eleita

 

Noutro ponto, verifico que o mandado de segurança não fora manejado em face de lei em tese (enunciado nº 266 da Súmula do STF). Segundo consta, a pretensão do impetrante (agravado) consubstancia-se em abster-se do recolhimento do ICMS pelo fato de ser optante do “SIMPLES NACIONAL” (pedido) (ato concreto). Apenas a causa de pedir é que se refere à declaração de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, o que é perfeitamente possível. Acerca da possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade de ato normativo em mandado de segurança, colho os arestos a seguir:

 

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA CONSTANTE DE REGULAMENTO DO ICMS - CAUSA DE PEDIR - VIA ADEQUADA - POSSIBILIDADE - NULIDADE DO ACÓRDÃO NO PONTO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.

2. Retorno dos autos à origem para apreciação da questão não debatida, sob pena de supressão de instância.

3. Recurso ordinário provido para anular o acórdão dos embargos de declaração.

(RMS 31.707/MT, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 23/11/2012) – grifou-se.

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. RECEBIMENTO DO RECURSO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO. ARTIGO 14, §3º, DA LEI N. 12.016/2009. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇO DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIRO. UBER. LEI DISTRITAL N. 5.691/2016 E DECRETO N. 38.258/2017. EXIGÊNCIA DE VEÍCULO LICENCIADO NO DISTRITO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL COMO FUNDAMENTO DO PEDIDO. VIA ADEQUADA DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. PREJUDICIAL DE DECADENCIA. REJEIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EXIGÊNCIA CONTIDA EM LEI DISTRITAL. CONFORMIDADE COM O CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. INTERESSE LOCAL. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. (...)

3. Não há se falar em inadequação da via eleita quando o argumento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não constitui o pleito do mandado de segurança, servindo aquela alegação apenas como fundamento do pedido. 4. Esta Corte decidiu que "inexiste ofensa ao enunciado da Súmula 266 do STF quando o mandado de segurança busca efeitos concretos, sendo a alegação de inconstitucionalidade da lei distrital mera causa de pedir, a ser analisada como questão prejudicial de mérito." (Acórdão n.1001884, 20160020315553AIL, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 14/02/2017, Publicado no DJE: 15/03/2017. Pág.: 196-198). (...)

(TJDFT; Acórdão 1103055, 07127203920178070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 13/6/2018, publicado no DJE: 20/6/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifou-se.

Ademais, como se percebe, o pedido de inexigibilidade e/ou abstenção de cobranças de valores de tributos não se confunde com a cobrança de quantias pretéritas, impondo-se a conclusão de que não houve ofensa ao teor do enunciado nº 269 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”). Rejeito mais esta preliminar.

 

Da ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita Estadual do Piauí

 

Com relação à ilegitimidade passiva, não assiste melhor sorte ao ente público agravante. O Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda (SUPREC), por óbvio, é autoridade responsável pelo exame, fiscalização, controle de arrecadação e administração tributária no Estado do Piauí. Rejeito a preliminar.

 

III. Mérito

 

Quanto ao mérito, examinando os termos da legislação pátria, constato que o art. 13, §1º, incisivo XIII, da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, não excluiu da incidência do ICMS, na forma da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, aqueles optantes do “SIMPLES NACIONAL” que praticam “operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto”. Eis o disposto no referido ato normativo:

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1 deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; - grifou-se.

 

Neste contexto, assim regulamentou o Estado do Piauí, no âmbito de sua competência constitucional (art. 155, incisos II, VII e VIII, do CRFB):

Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Lei Estadual nº 4.257/89 - Disciplina a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Art. 1º O imposto regido por esta lei tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (Redação dada ao caput pela Lei nº 4.892, de 30.12.1996, DOE PI de 30.12.1996, com efeitos a partir de 01.11.1996)

Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador no momento: (Redação dada pela Lei nº 4.892, de 30.12.1996, DOE PI de 30.12.1996, com efeitos a partir de 01.11.1996)

(...)

XVII - da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado (EC nº 87/2015) (Inciso acrescentado pela Lei nº 6.713 de 01/10/2015).

(...)

§ 5º Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual caberá ao:

I - destinatário localizado neste Estado, quando este for contribuinte do imposto, inclusive se optante pelo Simples Nacional;

II - remetente localizado em outra unidade da Federação, e ao prestador, inclusive se optantes pelo Simples Nacional, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Decreto Estadual nº 13.500 de 23 de dezembro de 2008 - Regulamento do ICMS do Estado do Piauí

Subseção VI

Do Diferencial de Alíquota e Da Antecipação Parcial

Art. 96. Os contribuintes inscritos no CAGEP, enquadrados como Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optantes ou não pelo Simples Nacional, estão obrigadas ao recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, a ser efetuado na primeira unidade fazendária por onde circularem as mercadorias neste Estado.

Parágrafo único. A base de cálculo para fins de cobrança do imposto devido a título de antecipação parcial é o valor da operação e/ou prestação praticado pelo remetente da mercadoria ou bem.

 

Percebe-se, pela leitura dos dispositivos, total compatibilidade entre o regramento constitucional e a legislação estadual, inclusive com a normativa instituidora das microempresas e empresas de pequenos porte.

 

Com efeito, não vislumbro quaisquer atos ilegais ou abusivos praticados pelo ente público estatual no que concerne à cobrança em antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS prevista no art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, ainda que o impetrante, ora agravado, seja optante do “SIMPLES NACIONAL”. O fato de o impetrante encontrar-se inserido na sistemática tributária do “SIMPLES NACIONAL” não afasta a aplicabilidade das normas estaduais vigentes relativas ao ICMS, nem obriga o ente público a estabelecer modalidade diferenciada de tributação das demais pessoas jurídicas, por expressa dicção do art. 13, §1º, inciso XIII, “g”, da Lei Complementar nº 123/2006.

 

Noutras palavras, a forma de cobrança do ICMS em face do impetrante (agravado) (art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008) está em conformidade com o art. 13, §1°, da Lei Complementar nº 123/2006, bem como com as normas constitucionais e estaduais em vigor.

 

Em casos semelhantes, do mesmo modo posicionaram-se os tribunais brasileiros:

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. SIMPLES NACIONAL. SISTEMÁTICA DE ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser "inviável acolher a pretensão da recorrente de cindir o Simples Nacional para afastar a antecipação do ICMS prevista no § 1º, inciso XIII, alínea g, do art. 13 da Lei Complementar Federal nº 123/2006" (RMS 29.568/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 30/08/13). 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 287473 PE 2013/0017723-8, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 05/06/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2014) – grifou-se.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONSTATADO. DECISÃO MANTIDA.

- É lícita a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS - ICMS-Difal - nas operações interestaduais realizadas por microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, e, por isso, não existe violação ao princípio da não-cumulatividade.

- No âmbito do julgamento do RE n° 582.461, o STF reafirmou que a multa tributária não pode ser ínfima, a ponto de estimular a inadimplência e evasão fiscal, mas também não pode ser excessiva, de modo a implicar uma sanção desarrazoada ao patrimônio do infrator e impedir o exercício da atividade econômica.

- Hipótese na qual deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito quando não constatada, em sede de cognição sumária, a irregularidade na cobrança do tributo, tampouco da multa punitiva aplicada. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.051837-1/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/07/0020, publicação da súmula em 13/07/2020) – grifou-se.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. PAGAMENTO DA DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALIQUOTAS. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA COBRANÇA. PRECEDENTES DO STJ E TJRS. - Caso em que não se questiona, tal qual visto em tantas outras oportunidades, a antecipação do tributo propriamente dita. Em verdade, cinge-se a controvérsia à pretensão da agravante de não se sujeitar ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS por se tratar de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL. - Reveste-se de legalidade a exigência do recolhimento do ICMS relativo ao pagamento da diferença aferida entre a alíquota interestadual e a interna, nas operações interestaduais, devida ao ente político tributante em que se encontra situado o estabelecimento destinatário, restando plenamente aplicável tal sistema de cobrança ao contribuinte do imposto que optou pelo regime unificado do “Simples Nacional”, em conformidade com disposição constante no art. 24, §8º, da Lei Estadual nº 8.820/89, e art. 13, §1º, XIII, alíneas “g” e “h”, e §5º, da Lei Complementar nº 123/2006. - “Por certo, este Tribunal vem apresentando, quanto à leitura da Lei Estadual nº 14.436/14, decisões pró e contra a dispensa do pagamento antecipado do diferencial de alíquota, como se pode ver, dentre outros, da AC nº 70060422060, MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA e, em outro sentido, do AI nº 70061040010, CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO. Todavia, como dito ao início, outra coisa é pretender extrair de Decreto Legislativo aquilo que a lei não autoriza, qual seja, verdadeira isenção tributária” (Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, AI n. 70081780645), o que é constatável da pretensão inicial do ora agravante em ver declarada a ilegalidade da cobrança por esta Corte. AGRAVO DESPROVIDO.(Agravo Interno, Nº 70084144088, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 02-07-2020) – grifou-se.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL NA AQUISIÇÃO DE BENS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. 1. Incabível, mormente em sede liminar, a suspensão da cobrança antecipada do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas interna e interestadual na aquisição de bens e mercadorias de outras unidades da federação, uma vez que a Lei distrital n. 5.558/2016 acrescentou a alínea "e" ao inciso III do parágrafo único do art. 2º da Lei distrital n. 1.254/1996, que dispõe sobre o ICMS relativo a mercadorias oriundas de outra unidade da federação. 2. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou quanto ao cabimento da cobrança antecipada do ICMS das mercadorias adquiridas pelas empresas inscritas no Simples Nacional. 3. Agravo interno conhecido e não provido.

(TJDFT; Acórdão 1247515, 07203901720198070000, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2020, publicado no DJE: 20/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada) - grifou-se.

 

Acrescente-se que a decisão monocrática oriunda deste e. TJPI na qual o d. juízo de 1º grau se amparou para deferir a medida de urgência na origem, proferida pelo Exmo. Sr. FERNANDO CARVALHO MENDES (Id. 353570 – Agravo de Instrumento nº 0709431-15.2018.8.18.0000), fora reconsiderada nos autos do Agravo Interno nº 0706303-50.2019.8.18.0000, consignando em seus termos a mesma conclusão: “mesmo tendo a Lei Complementar Federal n. 123/06 estabelecido que, em relação ao Simples Nacional, o recolhimento do ICMS ocorrerá mediante documento único de arrecadação, o §1º da supracitada Lei excepciona tal recolhimento nas hipóteses em que o ICMS é devido ‘nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal’, não existindo violação aos princípios da não-cumulatividade e da capacidade contributiva”.

 

É o quanto basta.

 

IV. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, rejeitadas as preliminares arguidas, DOU PROVIMENTO ao recurso, para reformar a decisão liminar proferida na origem, permitindo-se ao Estado do Piauí (agravante) a cobrança do ICMS na forma do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008.

 

Sem parecer do Ministério Público Superior. Sem honorários recursais.

 

É como voto.

 

 

Teresina, 08/06/2022