EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ANALFABETISMO. EXIGÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 595, DO CPC. NULIDADE CONTRATUAL. DESCONTOS INDEVIDOS. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À BOA FÉ OBJETIVA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. I – Reconhece-se a presença de típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor. II – A Corte Cidadã fixou o entendimento de que “a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta não depende de instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro, simplesmente porque a lei não exige que assim seja. Precedente. III - Para a celebração de contrato particular escrito, o analfabeto deve ser representado por terceiro que assinará a rogo, ou seja, terceiro que assinará no seu lugar, que não poderá ser substituído pela mera aposição de digital, exigindo-se, igualmente, a subscrição do contrato por 02 (duas) testemunhas. IV – Evidencia-se que, apesar de se verificar a digital do Apelante no contrato acostado aos autos, não se constata a assinatura a rogo, em evidente afronta ao teor do art. 595, do CPC. V – Os requisitos exigidos pelo dispositivo legal acima mencionado são cumulativos, e não alternativos, sendo essa a forma prescrita em lei, de modo que a sua ausência torna o contrato nulo, nos termos do art. 166, IV, do CC. VI - O fato de celebrar contrato posteriormente declarado nulo por inobservância de formalidade legal, notadamente quando não há legislação específica disciplinando sobre a matéria e, ainda, considerando a divergência jurisprudencial nos tribunais pátrios, com manifestação do STJ sobre o tema em momento posterior à celebração do contrato, é hipótese clara de engano justificável, não denotando violação à boa-fé objetiva por parte do Banco contratante, de modo que a solução deve ser a declaração de nulidade da avença com a restituição das partes ao status quo ante. VII – No que se refere ao dano moral e ao dever de responsabilização civil, entende-se pela ausência de dano moral e, consequentemente, do dever de indenizar, porquanto é inegável o recebimento dos valores por parte do Apelante, bem como considerando os valores descontados com os proventos recebidos pelo Apelante, além da falta de provas comprovando abalo íntimo suficiente a caracterizar abalo moral. VIII – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801359-94.2018.8.18.0049 - Relator: RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO - 1ª Câmara Especializada Cível - Data 18/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801359-94.2018.8.18.0049

APELANTE: JOSE RODRIGUES SANTANA

Advogado(s) do reclamante: MAILANNY SOUSA DANTAS

APELADO: PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A., BANCO PAN S.A.

Advogado(s) do reclamado: GILVAN MELO SOUSA

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ANALFABETISMO. EXIGÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 595, DO CPC. NULIDADE CONTRATUAL. DESCONTOS INDEVIDOS. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À BOA FÉ OBJETIVA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

I – Reconhece-se a presença de típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor.

II – A Corte Cidadã fixou o entendimento de que “a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta não depende de instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro, simplesmente porque a lei não exige que assim seja. Precedente.

III - Para a celebração de contrato particular escrito, o analfabeto deve ser representado por terceiro que assinará a rogo, ou seja, terceiro que assinará no seu lugar, que não poderá ser substituído pela mera aposição de digital, exigindo-se, igualmente, a subscrição do contrato por 02 (duas) testemunhas.

IV – Evidencia-se que, apesar de se verificar a digital do Apelante no contrato acostado aos autos, não se constata a assinatura a rogo, em evidente afronta ao teor do art. 595, do CPC.

V – Os requisitos exigidos pelo dispositivo legal acima mencionado são cumulativos, e não alternativos, sendo essa a forma prescrita em lei, de modo que a sua ausência torna o contrato nulo, nos termos do art. 166, IV, do CC.

VI - O fato de celebrar contrato posteriormente declarado nulo por inobservância de formalidade legal, notadamente quando não há legislação específica disciplinando sobre a matéria e, ainda, considerando a divergência jurisprudencial nos tribunais pátrios, com manifestação do STJ sobre o tema em momento posterior à celebração do contrato, é hipótese clara de engano justificável, não denotando violação à boa-fé objetiva por parte do Banco contratante, de modo que a solução deve ser a declaração de nulidade da avença com a restituição das partes ao status quo ante.

VII – No que se refere ao dano moral e ao dever de responsabilização civil, entende-se pela ausência de dano moral e, consequentemente, do dever de indenizar, porquanto é inegável o recebimento dos valores por parte do Apelante, bem como considerando os valores descontados com os proventos recebidos pelo Apelante, além da falta de provas comprovando abalo íntimo suficiente a caracterizar abalo moral.

VIII – Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

Gabinete Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

APELAÇÃO CÍVEL n°. 0801359-94.2018.8.18.0049.

Apelante :JOSÉ RODRIGUES SANTANA.

Advogada : Mailanny Sousa Dantas (OAB/PI nº. 14.820).

Apelado :BANCO PAN S/A.

Advogado(s) : Gilvan Melo Sousa (OAB/CE nº 16.383) e Outros.

Relator : Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

 

 

 

 

Vistos etc.,

 

Cuida-se, in casu, de Apelação Cível, interposta por JOSÉ RODRIGUES SANTANA, em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Elesbão Veloso-PI, nos autos da Ação de Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais com Pedido de Tutela Antecipada (proc. nº. 0801359-94.2018.8.18.0049), que julgou improcedentes os pedidos do Apelante.

Nas suas razões recursais, o Apelante aduz, em suma, que: i) é analfabeto; ii) o Apelado não logrou êxito em comprovar a validade do negócio jurídico firmado entre as partes, mormente porque o instrumento contratual acostado aos autos não consta a subscrição a rogo, na forma do art. 595, do CC; iii) não foi acostado documento válido comprobatório da transferência dos valores supostamente contratados; iv) faz jus à repetição do indébito, em dobro, na forma do art. 42, do CDC; e v) a realização de descontos no seu benefício previdenciário, de forma indevida, caracteriza dano moral.

Devidamente intimado, o Apelado apresentou contrarrazões, refutando as alegações do Apelante (id nº. 2125263).

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº. 2393288.

Instado, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, albergado pela desnecessidade de intervenção do Parquet (id nº. 3707725).

Constatando que o presente feito encontra-se apto para julgamento, DETERMINO a sua inclusão em pauta, nos moldes do disposto no art. 934, do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.

 

Teresina, data da assinatura eletrônica.

 

 

 

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

VOTO

 

VOTO.

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº. 2393288, razão por que reitero o conhecimento do presente Apelo.

Passo à análise do mérito recursal.

 

III – DO MÉRITO

A controvérsia recursal cinge-se na análise da validade do contrato nº. 305938635-3, referente à contratação do valor de R$ 1.037,44 (mil e trinta e sete reais e quarenta e quatro centavos), a ser pago em 72 (setenta e duas) parcelas de R$ 29,65 (vinte e nove reais e sessenta e cinco centavos).

O Apelante aponta, nas razões recursais, que o instrumento contratual acostado aos autos não consta a subscrição a rogo, na forma do art. 595, do CC, não observando, portanto, as formalidades legais exigidas para a contratação com analfabetos, sendo, portanto, inválido.

Por outro lado, o Apelado assevera que o contrato é legítimo e não apresenta irregularidade, razão por que deve ser mantida a contratação estabelecida entre as partes.

Ab initio, reconhece-se a presença de típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor.

Nesse contexto, a condição de analfabetismo do Apelante é incontestável, a teor do documento de identificação constante nos autos (id nº. 2125243 – pág.02), consubstanciado a partir da aposição de impressão digital, com a especificação do analfabetismo.

Por outro lado, o Banco/Apelado acostou aos autos o contrato de empréstimo consignado, objeto da demanda, no qual se verifica que a manifestação de vontade do Apelante foi realizada pela simples aposição da sua impressão digital, porque se trata de pessoa analfabeta (id nº. 2125250 – págs. 09/13).

Com efeito, a jurisprudência pátria exigia, para a contratação de empréstimo consignado com pessoa analfabeta, a adoção de forma específica, qual seja, celebração por meio de instrumento público.

Ocorre que, sobreveio substancial mudança jurisprudencial, tendo em vista que o STJ, no julgamento do REsp 1.868.099-CE, da relatoria do Min. Marco Aurélio Belizze, julgado em 15/12/2020, foi instado a se manifestar e definir se “o contrato de mútuo feneratício celebrado por analfabeto seria nulo, independentemente da inserção de sua digital no contrato e/ou de assinatura a rogo de quem não tenha mandato por instrumento público para a prática do referido ato.”

Na ocasião, a Corte Cidadã fixou o entendimento de que “a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta não depende de instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro, simplesmente porque a lei não exige que assim seja”, consoante subscreve-se o entendimento jurisprudencial, in litteris:

 

“EMENTA RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante “pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. “3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. (...)12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. STJ. 3ª Turma. REsp 1868099-CE (2020/0069422-0), Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 15/12/2020 (Info 684).”

 

Sob esse contexto, é cediço que os analfabetos são capazes para todos os atos da vida civil, porém, para que pratiquem determinados atos, como a celebração de contrato escrito devem ser observadas certas formalidades entabuladas no art. 595, do CC, in verbis:

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

 

Nesses termos, para a celebração de contrato particular escrito, o analfabeto deve ser representado por terceiro que assinará a rogo, ou seja, terceiro que assinará no seu lugar, que não poderá ser substituído pela mera aposição de digital, exigindo-se, igualmente, a subscrição do contrato por 02 (duas) testemunhas.

Nesse ínterim, entendeu o STJ que assume grande importância a atuação de terceiro que assinará o contrato a rogo do analfabeto, passando tal fato a ser fundamental para a manifestação da vontade, principalmente em se tratando de um contrato de mútuo que existem várias cláusulas relacionadas com o prazo de pagamento e os encargos.

Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, “a incidência do art. 595 do CC/2002 na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. Assim, é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo”

Volvendo-se ao caso sob análise, evidencia-se que, apesar de se verificar a digital do Apelante no contrato acostado aos autos, não se constata a assinatura a rogo, em evidente afronta ao teor do art. 595, do CPC.

Nesse contexto, os requisitos exigidos pelo dispositivo legal acima mencionado são cumulativos, e não alternativos, sendo essa a forma prescrita em lei, de modo que a sua ausência torna o contrato nulo, nos termos do art. 166, IV, do CC.

Esse também é o entendimento perpetrado pela jurisprudência pátria, in verbis: TJMG, 10000191475664, Relator: Min. WANDERLEY PAIVA, Data de Julgamento: 08/04/2021, Câmaras Cíveis/ 15ª Câmara Cível, Data Publicação: 15/04/2021; TJMT, 1010047802018110041, Relator: Des. SEBASTIÃO DE MOARES FILHO, Data de Julgamento: 31/03/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/04/2021; TJSC, APL 0300852-12.2017.8.24.0001, Relator: MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA, Terceira Câmara de Direito Civil, Data Julgamento: 30/03/2021.

Partindo dessa perspectiva, demonstrada a cobrança indevida, pautada em contrato nulo, é imperiosa a repetição do indébito, todavia, na forma simples.

É que o art. 42, parágrafo único, do CDC, que prevê a repetição do indébito em dobro, pressupõe a quebra da boa-fé objetiva, na medida em que ressalva os enganos justificáveis, ipsis litteris:

“Art. 42. Omissis.

“Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

 

Nesse ponto, ressalte-se que, em 21/10/2020, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676608 (STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020), fixou a seguinte tese acerca da repetição em dobro do indébito nas relações consumeristas, ipsis litteris: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.

No referido caso, a Corte Especial do STJ modulou os efeitos para que a tese seja aplicada somente a partir da publicação do acórdão, no entanto, entendo ser relevante fazer os seguintes esclarecimentos.

Como decidiu a Corte Especial do STJ, para que seja determinada a restituição em dobro do indébito com fulcro no art. 42, parágrafo único, do CDC, é desnecessária a prova da má-fé, diferentemente da jurisprudência anterior de muitos tribunais pátrios, inclusive a desta 1ª Câmara Especializada Cível, que encampava a compreensão da 1ª Seção do STJ.

Todavia, a conclusão do raciocínio aplicado ao caso concreto, nas demandas de nulidade contratual, como a presente, não deve ser alterada, mantendo-se a repetição simples do indébito, porquanto, como dito alhures, o entendimento da Corte Especial do STJ é no sentido de que, para que haja a aplicação do art. 42, parágrafo único, do CDC, com a consequente restituição em dobro do indébito, embora prescinda de comprovação de má-fé, é necessário que haja ofensa à boa-fé objetiva, o que não se vislumbra na espécie.

Isso porque o fato de celebrar contrato posteriormente declarado nulo por inobservância de formalidade legal, notadamente quando não há legislação específica disciplinando sobre a matéria e, ainda, considerando a divergência jurisprudencial nos tribunais pátrios, com manifestação do STJ sobre o tema em momento posterior à celebração do contrato, é hipótese clara de engano justificável, não denotando violação à boa-fé objetiva por parte do Banco contratante, de modo que a solução deve ser a declaração de nulidade da avença com a restituição das partes ao status quo ante.

Nesse sentido, fazer retornar as partes ao estado anterior implica a devolução dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do Apelante e a devolução do valor porventura disponibilizado a título de empréstimo pelo Banco/Apelado, providência última que, na espécie, deverá ocorrer, já que o Banco comprovou a aludida disponibilização do valor objeto do mútuo, mediante a juntada de documento que aponta o ISPB (identificador de sistema de pagamento brasileiro) da transação pactuada (id nº. 2125249 – pág.01), realizada no dia 23/03/2015.

Assim sendo, a cobrança das parcelas referentes ao contrato, posto que fundamentada em pactuação nula (por ausência de assinatura a rogo), pautou-se em previsão contratual avençada entre as partes, havendo a comprovação inequívoca nos autos do recebimento do crédito contratado, e, dessa forma, a repetição dos valores descontados do benefício previdenciário do Apelante, deve ser feita na forma simples, devendo-se, ainda, ser compensando os valores recebidos pelo Apelante.

Nesse ponto, em se tratando responsabilidade contratual por dano material (descontos indevidos), os juros de mora devem ser contabilizados na ordem de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN), porque se trata de mora ex persona, portanto, dependente de interpelação, e a correção monetária deve incidir a partir da data do efetivo prejuízo (enunciado nº 43 da Súmula do STJ), ou seja, a partir da data de cada desconto referente ao valor de cada parcela.

No que se refere ao dano moral e ao dever de responsabilização civil, entende-se pela ausência de dano moral e, consequentemente, do dever de indenizar, porquanto é inegável o recebimento dos valores por parte do Apelante, bem como considerando os valores descontados com os proventos recebidos pelo Apelante, além da falta de provas comprovando abalo íntimo suficiente a caracterizar abalo moral.

Assim, evidencia-se que a sentença merece ser parcialmente reformada.

 

III – DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, por atender aos requisitos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para REFORMAR a SENTENÇA RECORRIDA, e DECLARAR NULO o contrato discutido nos autos, a fim de:

a) CONDENAR o APELADO à repetição do indébito, na forma SIMPLES, consistindo na devolução de todas as parcelas descontadas, incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN) e correção monetária a partir da data do efetivo prejuízo (enunciado nº 43 da Súmula do STJ), ou seja, a partir da data de cada desconto referente ao valor de cada parcela, conforme tratado;

b) DETERMINAR a COMPENSAÇÃO dos valores, de modo que do montante condenatório deve ser deduzida a quantia recebida pela Apelante, objeto do contrato, devidamente atualizada.

c) INVERTER o ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA para CONDENAR o APELADO ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em favor do patrono do Apelante, na forma do art. 85, do CPC, impondo-se, contudo, a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, na forma do art. 98,§3º, do CPC.

Nos demais pontos, mantenha-se a sentença a quo.

É como VOTO.

 

Teresina/PI, data da assinatura eletrônica.

 

 

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

Teresina, 18/05/2022