Mandado de Segurança c/c Pedido de liminar nº 0751456-04.2022.8.18.0000

(AI-0759551-57.2021.8.18.0000 que tramita perante à 4ª CDP)

Impetrante :  ACAO CONSULTORIA E SERVICOS LTDA - EPP

Advogado(a ):  SUELLEN VIEIRA SOARES - OAB PI5942-A

Impetrado : Desembargador Oton Mario José Lustosa Torres (4ª CDP)

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR - ATO JUDICIAL – DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - IMPOSSIBILIDADE DE MANUSEIO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO - SÚMULA 267 DO STF – AGRAVO INTERNO PEDENTE DE APRECIAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO CABAL DA TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE - PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA - EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

DECISÃO

1. Do relato fático.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por AÇÃO CONSULTORIA E SERVIÇOS LTDA-EPP, pessoa jurídica de direito privado (CNPJ- 11.895.759/0001-04), em face de ato considerado ilegal/teratológico do Exmo. Des. OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0759551-57.2021.8.18.0000, concedendo a liminar para tornar sem efeito decisão do magistrado a quo que suspendia a aplicação de penalidade administrativa que lhe fora imposta, a qual considera desproporcional e aplicada em flagrante violação ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.

Consoante alega a Impetrante:

“(…) 

O Estado do Piauí realizou procedimento licitatório de registro de preços para contratação de empresas especializadas na prestação de serviços terceirizados de natureza contínua. Após a conclusão do procedimento licitatório, do encerramento de todas as etapas (habilitação, adjudicação, homologação parcial) uma empresa concorrente do certame apresentou denúncia ao TCE/PI (Processo TC/019587/2018) e à SEADPREV (Processo Administrativo nº AC.002.1.000569/18-00), sustentando a existência de irregularidade no atestado de capacidade técnica emitido pela empresa A L Monteiro-ME e apresentado pela Impetrante, vencedora do certame. O TCE/PI decidiu (Acórdão nº 2.013/2020) pela procedência parcial da Inspeção, concluindo pela constatação de irregularidade no Atestado de Capacidade Técnica apresentado, e que a sanção deveria ser aplicada pela autoridade competente no âmbito da administração pública. Tal constatação de irregularidade deu-se por mera PRESUNÇÃO, não sendo realizado qualquer ato instrutório que demonstrasse tal irregularidade. Não bastasse, o Estado do Piauí instaurou procedimento administrativo e, mais uma vez, sem que tenha realizado a instrução probatória para verificar o conteúdo da declaração e a veracidade da denúncia imputada à Impetrante, presumiu-se que o fato era falso e aplicou-se a PUNIÇÃO MÁXIMA constante no art. 7º da Lei 10.520/2002, impedindo a Impetrante de contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, além do descredenciamento no Sicaf, pelo prazo de 5 (cinco) anos. A Impetrante ajuizou ação de anulação de ato administrativo (processo nº 0825650-74.2021.8.18.0140), haja vista a ilegal inversão da norma constitucional: era ônus da Administração demonstrar que a informação contida na declaração era falsa, mas impôs-se à empresa a demonstração que tal documento continha informação verdadeira. Absurdo! Diante da flagrante infração à ordem constitucional, impôs-se o exame da irregularidade do procedimento e da sanção à luz do princípio do devido processo legal, na medida em que ocorreu afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, da ampla defesa e contraditório e da proporcionalidade. O Juízo de primeiro grau concedeu a antecipação de tutela vindicada, suspendendo os efeitos da decisão administrativa, haja vista a comprovação nos autos do desrespeito aos princípios da ampla defesa e contraditório e da proporcionalidade. Veja-se trecho da decisão, in verbis: (…) Irresignado, o Estado do Piauí recorreu da decisão, interpondo o Agravo de Instrumento nº 0759551-57.2021.8.18.0000, sustentando que o devido processo legal foi respeitado, e que, diante da gravidade da conduta da Impetrante, a pena é perfeitamente válida. Requereu o efeito suspensivo ao agravo. Recebido o recurso, o Exmo. Des. Relator determinou a intimação da parte agravada para se manifestar no feito, oportunidade em que a Impetrante comprovou a ilegal inversão do ônus da prova; a ausência de comprovação da suposta irregularidade; violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, da legalidade estrita, da proporcionalidade e razoabilidade; além da necessidade de limitação da pena de proibição de contratar com o poder público. Inobstante as alegações da Impetrante, o Exmo. Des. Relator, em decisão monocrática, concedeu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, tornando sem efeito a decisão de primeiro grau, de forma que a decisão administrativa ilegal e arbitrária volta a ter plena eficácia, causando à Impetrante prejuízo irreparável (lesão a direito líquido e certo). Ocorre que NÃO HÁ a presença dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento nesse caso, haja vista tratar-se de matéria complexa, cuja decisão administrativa a que se pretende dar validade causará grave e imediato prejuízo à Impetrante, devendo, ainda que por cautela, haver uma melhor apuração dos fatos em julgamento de mérito do Agravo de Instrumento, a fim de evitar lesão irreparável à Impetrante. Assim, necessária a interposição do presente mandamus para evitar lesão grave e imediata à Impetrante, que ficará impedida de contratar com a administração pública federal, estadual e municipal, causando-lhe prejuízos financeiros irreparáveis. (...)”

Sustenta, pois, a evidência do fumus buni iuris e do periculum in mora no caso em comento, face ao perigo da irreversibilidade da medida, pugnando então pelo deferimento in limine da ordem, para sustar a decisão monocrática em questão, e sua confirmação em final julgamento.

Informações tempestivamente apresentadas, onde se verifica pontuadamente os argumentos pelos quais o Impetrado deferiu o pleito liminar, bem assim que foi determinada a formação do contraditório, e que pende de apreciação o Agravo Interno interposto em face da decisão questionada e que os autos do instrumento foram remetidos ao Ministério Público Superior, para fins de parecer opinativo (Id- 6638441).

Petição avulsa da Impetrante acostando aos autos cópia do parecer ministerial emitido nos autos do instrumento, onde rechaça as alegações apresentadas pela Impetrante (Id-6834950).

Manifestação do Estado do Piauí, por sua procuradoria jurídica, ratificando os argumentos expostos na exordial do Instrumento, bem assim pela denegação da ordem, à míngua de direito líquido e certo reclamado (Id-6749093).

Sendo o que impende relatar, passo a decidir.

2 -Do cabimento do writ.

Inicialmente, deve-se ressaltar que o cabimento do mandamus constitui pressuposto indispensável para a sua admissão e regular processamento, de forma que sua ausência implica, necessariamente, no indeferimento imediato da exordial, nos termos do art. 10, caput, da Lei n° 12.016/2009.

O mandado de segurança, como é cediço, é ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição, segundo o qual “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Por sua vez, a Lei nº 12.016/09, que rege o mandado de segurança, veda expressamente o seu manejo em face de decisão passiva de recurso, nos termos consignados no art.5º, inciso II, a saber:

Art. 5º - Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Acerca desse dispositivo, Humberto Theodoro Júnior leciona que “em princípio, não cabe mandado de segurança contra decisão judicial, porque o modo de impugná-la já consta do próprio procedimento observado em juízo. É, pois, pelo recurso que se sana o erro ou o abuso cometido pela autoridade judiciária, no bojo dos processos” (Lei do Mandado de Segurança Comentada, p.158, ed. Forense).

Consoante relato fático, a impetrante objetiva cassar os efeitos da decisão proferida pelo Desembargador-relator do Agravo de Instrumento interposto em face de ação ordinária de primeira instância, o que evidencia tratar-se de decisão passiva de agravo interno, posto que adequado para tal, o qual já fora interposto, conforme se verifica das informações prestadas pelo Impetrado.

Com efeito, o mandado de segurança não é a via eleita para se insurgir contra o ato judicial ou o alegado retardo na prestação jurisdicional, conforme enunciado da Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”, o qual é reproduzido no art.219, II, do RITJ/PI, senão vejamos:

Art. 219. Não se dará mandado de segurança quando estiver em causa:

I – ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução;

II – despacho ou decisão judicial, de que caiba recurso, ou que seja suscetível de correição;

III – ato disciplinar salvo se praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.

Assim, em que pesem os argumentos trazidos na exordial, constata-se que a presente ação constitucional está sendo utilizada como sucedâneo de recurso próprio, o que obsta o seu cabimento.

Nesse passo, insta consignar acerca da teratologia, a despeito da possibilidade de eventual reconhecimento, até mesmo ex officio.

3- Da ausência de teratologia.

Conforme já mencionado, a Lei que rege o mandado de segurança não admite seu manuseio contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. A contrário sensu, será cabível o mandamus tão somente quando comprovada a manifesta teratologia da decisão impugnada.

Ao que se extrai da jurisprudência pátria, “há recursos que não possuem o efeito suspensivo ope legis, mas a suspensão dos efeitos da decisão pode ser obtida por decisão do juízo ad quem, ou seja, ope judicis. (...) Excepcionalmente, o mandado de segurança contra decisão judicial é cabível diante da inexistência de recurso apto a tutelar o direito do interessado” (Poder Público em Juízo, Guilherme Freire de Melo Barros, p. 302, 2016. Editora Juspodvim).

Destaque-se, por oportuno, que o sentido da norma não é tornar cabível o writ quando, possível o recurso, a parte se mantém inerte e, caracterizada a preclusão recursal, permitir a impetração do mandamus.

Caso contrário, os procedimentos perderiam a celeridade necessária e se prestigiaria eventual negligência ou imperícia das defesas. Repita-se, a premissa, sem dúvida, é a total imprevisão de qualquer recurso de que se possa socorrer a parte.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores defende que a caracterização da teratologia se dá casuisticamente, na medida em que pode ser definida como sendo o estudo histórico das monstruosidades. Tal expressão é utilizada de forma eufêmica para caracterizar a decisão prolatada em total descompasso com o ordenamento jurídico, a razoabilidade e a proporcionalidade, devendo o fato ser constatado de plano.

Assim, verifica-se que a decisão aguerrida, ao menos de pronto, não importa em anomalia, na medida em que o entendimento subjetivo acerca da possibilidade de concessão da tutela cautelar pressupõe a análise de provas e a livre convicção do julgador, desde que presentes os requisitos necessários, o que foi suficientemente demonstrado no caso em apreço, conforme passo a expor.

O então relator menciona na decisão, dentre outros pontos, que as provas trazidas pelo Agravante demonstram a existência de fundamento relevante para a concessão da liminar.

Consoante informa o Impetrado, o que se constata da leitura da decisão recorrida, ao menos de pronto, justificou-se a concessão da medida.

Confira-se :

“(...)

3.1. O processo administrativo nº AC.002.1.00569/19-00, que resultou no parecer o qual opinou pela aplicação da sanção de impedimento para licitar e contratar com os entes da Administração Pública pelo prazo de 5 (cinco) anos, teve início através de denúncia formulada pela empresa Nacional Soluções e Serviços, a qual carreou elementos que indicavam a falsidade do atestado de capacidade técnica emitido pela empresa A L Monteiro – ME (S & A) Fardamentos em favor da impetrante. Conforme consta nas peças do processo administrativo anexadas aos autos, os elementos consistiam na incongruência entre o capital social da impetrante e os serviços prestados à empresa emissora do atestado; inconsistência entre os postos de trabalho preenchidos na contratante através da mão de obra fornecida, os quais não teriam observado o ramo e porte da empresa contratante; o termo dos serviços prestados à empresa contratante, bem como a identidade de emails da contratante e contratada/impetrante.

3.2. Constatei que o Estado do Piauí oportunizou, no âmbito do processo administrativo, que a empresa impetrante apresentasse os documentos de que tem ou deveria ter a guarda, e que dizem respeito às suas prestações de serviços à empresa emissora do atestado, tais como notas fiscais de serviços prestados e constantes no atestado e contrato apresentados por ocasião da habilitação, comprovantes de pagamento ou retenção do ISS referentes aos serviços prestados e constantes no atestado de capacidade técnica, cópia dos registros dos empregados, dentre outros. Entretanto, a empresa, em suas defesas/manifestações, não os apresentou. Conforme se depreende dos autos, também fora concedida a oportunidade em processo administrativo que tramitou no TCE para que a impetrante apresentasse documentos aptos a afastar os indícios de falsidade, entretanto, ali também não o fez.

3.3 Entendi que nos autos do processo administrativo é apurada a denominada falsidade ideológica, onde há divergência entre a realidade e o que é declarado em documento. Desse modo, cabia à agravada apresentar os documentos de que tem ou deveria ter a guarda, e que dizem respeito às suas prestações de serviços à empresa emissora do atestado, capazes de atestar a veracidade das declarações ali contidas, uma vez que não há como a Administração proceder com perícia sobre o documento ideologicamente falso.

3.4 Conclui que o feito observou o contraditório e a ampla defesa, uma vez que a Administração oportunizou à impetrante que apresentasse a documentação necessária para desconstituir os indícios de falsidade presentes na denúncia que instruiu o processo administrativo. Portanto, os meios possíveis e necessários.

3.5. Observei que a sanção aplicada é proporcional, uma vez que a conduta de entregar documentação falsa em sede de habilitação é conduta gravíssima, tipificada como crime, e que ofende o caráter isonômico e competitivo da licitação.

3.6. Entendi que a urgência para a concessão da liminar em sede de instrumental fez-se presente diante da gravidade da situação, a qual, se mantida, possibilitaria a contratação com pessoa jurídica declarada inidônea.

(...)”

Dessa feita, há que concluir que a decisão rechaçada consubstanciou-se em fundamentos jurídicos pontuais e coerentes, sendo então válidos, o que impede, ao menos nesse prisma, atribuir-lhe nuance teratológica, como pretende a Impetrante.

Ressalte-se, por conseguinte, que tal assertiva não implica na dispensa de análise mais detalhada da decisão atacada, em vias de recurso próprio, a exemplo do Agravo Interno que, inclusive, pende de apreciação pelo então Impetrado, a depender da questão debatida.

Assim, diante da excepcionalidade do manejo de mandado de segurança contra ato judicial, não cabe aprofundar o exame dos fundamentos invocados pelo Relator aso conceder a liminar em destaque.

Repita-se, a linha de argumentação jurídica adotada pelo Impetrado, seguida da explanação contida nas informações apresentadas, não revela teratologia manifesta a ponto de justificar o acolhimento do presente writ.

Nesse sentido, tem-se a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, ratificada por esta Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA.INTERDIÇÃO.ADMINISTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO INCAPAZ. MÉRITO DA DEMANDA. ART. 1.015, II, DO CPC. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO JUDICIAL RECORRÍVEL. DESCABIMENTO. ARTIGO 5º, II, DA LEI N.º 12.016/09. SÚMULA 267 STF. INDEFERIMENTO DA INICIAL. Nos termos do artigo 5º, II, da Lei n.º 12.016/09, bem como da orientação jurisprudencial consolidada na Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal, é incabível a impetração de mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. (Mandado de Segurança Nº 70075872796, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 21/11/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO PRATICADO POR DESEMBARGADOR. INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO DEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO. INADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUBSTITUTO DO RECURSO INTERNO. 1. Trata-se de ação mandamental impetrada contra ato praticado pelo desembargador relator do agravo de instrumento que não concedeu tutela antecipada para atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto pelo agravante. 2. Carência do direito de ação. A ação mandamental não pode servir de sucedâneo recursal \"in casu\", pois impetrada contra ato de relator que, além de ser de natureza precária e de estar baseado no poder geral de cautela do magistrado, deve ser revisto por meio de recurso interno (Agravo Regimental). 3 — Não cabe mandado de segurança quando a decisão vergastada é recorrível por meio de recurso apropriado para o caso. 4 Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (TJPI | MS Nº 2016.0001.012403-1 | REL. Des. José Ribamar Oliveira | Tribunal Pleno | J. 30/03/2017)

Decerto, a impetração do writ contra ato judicial é medida excepcional, sendo, pois, incabível quando há recurso previsto na legislação processual, ainda que sem efeito suspensivo, ressalvadas as hipóteses de decisão teratológica ou flagrantemente ilegal, o que não se vislumbra na hipótese vertente.

A propósito, colaciono os seguintes precedentes jurisprudenciais:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO PENAL. ATO JUDICIAL OBJETO DE RECURSO ESPECIAL E MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O mandado de segurança não é sucedâneo recursal, não tendo cabimento, portanto, em casos em que há recurso próprio, previsto na legislação processual, apto a resguardar a pretensão do impetrante, mesmo que sem efeito suspensivo, salvo a hipótese de decisão teratológica ou flagrantemente ilegal. 2. No caso, evidente o não cabimento da via mandamental, uma vez que o ato impugnado foi objeto, qual seja, acórdão proferido em sede apelação criminal, foi objeto de recurso especial e subsequente agravo em recurso especial, já devidamente apreciado por esta Corte, sendo certo, outrossim, que a alegação de que a sentença condenatória é contrária à prova dos autos não restou demonstrada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 52.087 - DF (2016/0249602-1) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Julgamento:06.12.2016).

MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. PENHORA BEM IMÓVEL. MATÉRIA A SER COMBATIDA POR EMBARGOS A EXECUÇÃO. NÃO CABIMENTO DO MANDAMUS. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS À COMPREENSÃO DA DEMANDA. INICIAL INDEFERIDA DE PLANO. (TJ-RS - MS: 71007998784 RS, Relator: Luís Francisco Franco, Data de Julgamento: 30/08/2018, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/09/2018).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. UTILIZAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. Com base na doutrina e na jurisprudência, é crível admitir que o fato de os recursos aos Tribunais Superiores não possuírem efeito suspensivo (art. 995 do CPC) não possibilita, por si só, a impetração de mandado de segurança, mormente quando é possível aferir pelos elementos existentes nos autos que o mandamus foi utilizado como sucedâneo recursal. Na situação, mesmo que a impetrante sustente a ilegalidade da decisão judicial, a impetração não pode subsistir, pois foi manejada contra ato judicial passível de recurso, violando tanto o art. 5º, inciso II, da Lei nº 12.016/09, quanto a Súmula 267 do STF. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. (Mandado de Segurança Nº 70075942342, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 20/11/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO PRATICADO POR DESEMBARGADOR. INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO DEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO. INADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUBSTITUTO DO RECURSO INTERNO. 1. Trata-se de ação mandamental impetrada contra ato praticado pelo desembargador relator do agravo de instrumento que não concedeu tutela antecipada para atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto pelo agravante. 2. Carência do direito de ação. A ação mandamental não pode servir de sucedâneo recursal \"in casu\", pois impetrada contra ato de relator que, além de ser de natureza precária e de estar baseado no poder geral de cautela do magistrado, deve ser revisto por meio de recurso interno (Agravo Regimental). 3 — Não cabe mandado de segurança quando a decisão vergastada é recorrível por meio de recurso apropriado para o caso. 4 Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (TJPI | MS Nº 2016.0001.012403-1 | REL. Des. José Ribamar Oliveira | Tribunal Pleno | J. 30/03/2017).

Ora, considerando que o presente remédio constitucional não comporta dilação probatória, e que menos ainda se mostra patente o direito líquido e certo reclamado pela Impetrante, forçoso reconhecer como inadequada a via eleita.

Portanto, torna-se inviável a utilização do presente Mandado de Segurança, com função recursal anômala, uma vez que não se encontram presentes as condições necessárias para tanto.

Frise-se, por oportuno, que compete ao Relator, nos termos do art. 91, VI, do RITJPI, “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”.

4 - Do dispositivo.

Posto isso, indefiro a petição inicial do presente mandamus e declaro extinto o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC c/c os arts. 5º, II, e 10, caput, da Lei 12.016/09 e art. 91, VI, do RITJ/PI.

Sem condenação em honorários advocatícios, por expressa vedação legal.

Publique-se e intimem-se.

Transcorrido in albis o prazo recursal e procedida à baixa na Distribuição Judicial, arquive-se o feito.

Cumpra-se.

Data inserida no sistema.