APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA CONFIGURADA. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 52,36 g (cinquenta e dois gramas e trinta e seis centigramas) de maconha, acondicionados em 21 (vinte e um invólucros), quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. Ademais, não se pode olvidar que foram apreendidos com o acusado, além dos entorpecentes, uma arma de fogo, dois celulares e relevante quantia de dinheiro em espécie, elementos que frequentemente estão associados à traficância. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa. 2. No que se fere ao vetor da culpabilidade, cumpre anotar que a realização de considerações genéricas a respeito da gravidade abstrata, do desassossego e da intranquilidade causada à sociedade pelo delito de tráfico de drogas, não são argumentos idôneos para justificar a exasperação da pena-base, pelo que se revela devida a neutralização da circunstância em comento. 3. A fundamentação utilizada para negativar a vetorial das circunstâncias do crime é inidônea, na medida em que não guarda correspondência com a realidade dos autos, uma vez que foi apreendida “maconha” com o acusado, e não “cocaína”. Nesse contexto, insta registrar que a substância entorpecente apreendida com o acusado é de baixa lesividade, porque a maconha, “embora provoque efeitos danosos à sociedade, é a droga de menor nocividade (HC 143796 AgR-AgR)”. 4. Evidenciada a utilização da confissão qualificada para a formação do convencimento do julgador, impõe-se o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP. Precedentes do STJ. 5. Consta nos autos de n. 0000090-37.2008.8.18.0103 que a sentença que extinguiu a pena pelo crime anterior foi publicada em 18 de fevereiro de 2019, enquanto que o fato apurado nos presentes autos data de 10 de dezembro de 2020, do que se infere que a condenação anterior não foi alcançada pelo período depurador, sendo impositiva manutenção da agravante da reincidência. 6. In casu, verifica-se, de plano, ser inviável a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do réu, circunstância que, por si só, obsta o reconhecimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 7. Fica o sentenciado condenado à pena em definitivo de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de 210 (duzentos e dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 8. O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800488-28.2020.8.18.0103 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800488-28.2020.8.18.0103
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Matias Olímpio / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: José Messias Silva
ADVOGADO: Thiago Henrique Viana Lima (OAB/PI n. 7.558)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA CONFIGURADA. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 52,36 g (cinquenta e dois gramas e trinta e seis centigramas) de maconha, acondicionados em 21 (vinte e um invólucros), quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. Ademais, não se pode olvidar que foram apreendidos com o acusado, além dos entorpecentes, uma arma de fogo, dois celulares e relevante quantia de dinheiro em espécie, elementos que frequentemente estão associados à traficância. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.
2. No que se fere ao vetor da culpabilidade, cumpre anotar que a realização de considerações genéricas a respeito da gravidade abstrata, do desassossego e da intranquilidade causada à sociedade pelo delito de tráfico de drogas, não são argumentos idôneos para justificar a exasperação da pena-base, pelo que se revela devida a neutralização da circunstância em comento.
3. A fundamentação utilizada para negativar a vetorial das circunstâncias do crime é inidônea, na medida em que não guarda correspondência com a realidade dos autos, uma vez que foi apreendida “maconha” com o acusado, e não “cocaína”. Nesse contexto, insta registrar que a substância entorpecente apreendida com o acusado é de baixa lesividade, porque a maconha, “embora provoque efeitos danosos à sociedade, é a droga de menor nocividade (HC 143796 AgR-AgR)”.
4. Evidenciada a utilização da confissão qualificada para a formação do convencimento do julgador, impõe-se o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP. Precedentes do STJ.
5. Consta nos autos de n. 0000090-37.2008.8.18.0103 que a sentença que extinguiu a pena pelo crime anterior foi publicada em 18 de fevereiro de 2019, enquanto que o fato apurado nos presentes autos data de 10 de dezembro de 2020, do que se infere que a condenação anterior não foi alcançada pelo período depurador, sendo impositiva manutenção da agravante da reincidência.
6. In casu, verifica-se, de plano, ser inviável a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do réu, circunstância que, por si só, obsta o reconhecimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
7. Fica o sentenciado condenado à pena em definitivo de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de 210 (duzentos e dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
8. O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar as circunstâncias da culpabilidade e das circunstâncias do crime, reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de 210 (duzentos e dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte aos vinte e sete dias do mês maio do ano de dois mil e vinte e dois (20 a 27/05/2022).

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por José Messias Silvas, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Matias Olímpio, nos autos da Ação Penal n. 0800488-28.2020.8.18.0103, que CONDENOU o apelante à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 210 (duzentos e dez) dias-multa, em razão da prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

Nas razões recursais, a defesa pleiteou, em síntese: I) a absolvição por ausência de provas, nos termos do art. 386, VII do CPP; II) a desclassificação para a conduta tipificada no art. 28 da lei 11.343/06; III) a exclusão da reincidência; IV) a reanálise da dosimetria da pena; V) a aplicação da atenuante da confissão espontânea; VI) o reconhecimento do tráfico privilegiado, caso o crime não seja desclassificado e VII) a isenção das custas processuais.

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao apelo, nas quais pugnou pelo seu total improvimento.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida a sentença a quo em todos os seus termos.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. TESES DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (id. num. 5199105 – págs. 6 e ss.); auto de exibição e apreensão de um revólver calibre 38, 6 munições intactas, 2 aparelhos celular marca Samsung, 21 trouxinhas de maconha, R$ 129,00 em espécie (id. num. 5199105 – pág.7); auto de constatação preliminar de substância entorpecente (id. num. 5199105 – pág.8); laudo de exame pericial (id. num. 5199668 – pág. 2 e 3); e prova testemunhal colhida em juízo.

Destaca-se que a perícia realizada na substância apreendida com o acusado, descrita como “52,36 g (cinquenta e dois gramas e trinta e seis centigramas) de substância vegetal, desidratada, composta de caules, folhas e frutos, acondicionados em 22 (vinte e dois) invólucros plásticos, sendo 21 (vinte e um) na cor verde e 01 (um) transparente”, apresentou resultado positivo para delta-9-tetrahidrocanabinol (THC), componente da droga popularmente conhecida como “maconha” (Cannabis sativa L.), causadora de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante:

Ouvido em juízo, o policial militar JEFERSON MATIAS GONZAGA RODRIGUES declarou:

“... é porque no dia o policiamento da cidade, que era só eu, a gente recebeu apoio da inteligência da polícia, eles estavam fazendo operações na região, ajudando algumas cidades com ocorrência, aí a gente tinha...estavam acontecendo alguns arrombamentos, alguns roubos... e a gente estava atrás de outra pessoa, aí a gente fez uma diligencia no mato, procuramos, investigamos e nada. Aí eles souberam que havia acontecido um homicídio na região alguns dias antes. Aí eu informei ele o que aconteceu e expliquei a situação para eles, ok... aí a gente recebeu a informação na cidade de que o suspeito estaria em algum lugar, e é o acusado. Aí quando a gente foi averiguar, a gente fez... a casa dele é próxima ao matagal... aí a equipe se dividiu e fomos averiguar. Disseram que ele estava escondido nessa casa, foi quando a outra parte da equipe avistou ele do outro lado, nos fundos da casa, aí saíram em perseguição. Perseguiram ele até ele voltar pra dentro de casa, aí foi quando eu e a equipe, a outra metade, vimos pela porta da frente da casa... aí deram a voz de prisão pra ele e quando a gente alcançou ele já tava no chão com uma arma de fogo. Aí a gente já estava dentro e casa e fizemos as buscas, acho que achamos drogas, pouca coisa, algo assim. Sim (encontramos drogas), não era muita coisa, mas se não me engano achamos sim. A arma ele disse que era dele... a droga tava na casa mas ninguém assumiu que dono... ele era muito conhecido já (pelos crimes), tanto ele como a residência dele já era bem monitorado já... isso (a residência era conhecida como ponto de venda de droga), o que a gente tem informação era isso... aí as informações que chegaram na gente foi que ele, depois do homicídio, estava escondido na própria casa... eu nunca vi ele pessoalmente, ele é difícil de ver na rua, a gente só tem informação quando pega outros que são mais transeuntes, que chega no nome dele... isso, exato, só informações (de que o acusado traficaria); correto (participei da apreensão das drogas e da arma); não, não lembro desse fato (de encontrar outros instrumentos, tais como balança de precisão); era só droga e pouco dinheiro, nada que chamasse atenção; não (foi encontrado celular com o acusado), na revista dele foi só encontrada a arma, que ele tentou se livrar dela, que eu lembre só... o celular tava só na casa mesmo; eu lembro que tinha os filhos dele e o cunhado dele na casa..." (conforme registro em mídia audiovisual)

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, reconheceram o apelante como o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Interrogado em juízo, o acusado confessou ser o proprietário das drogas apreendidas, alegando, contudo, que os entorpecentes eram para o seu consumo pessoal.

Provada, portanto, a posse de 52,36 g (cinquenta e dois gramas e trinta e seis centigramas) de maconha pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 52,36 g (cinquenta e dois gramas e trinta e seis centigramas) de maconha, acondicionados em 22 (vinte e dois invólucros), quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.

Ademais, não se pode olvidar que foram apreendidos com o acusado, além dos entorpecentes, uma arma de fogo, dois celulares e relevante quantia de dinheiro em espécie, elementos que frequentemente estão associados à traficância.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.

2. DOSIMETRIA PENAL

2.1 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias da culpabilidade e das circunstâncias do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“a) Culpabilidade: é circunstância patente, caracterizando alto o juízo de reprovação social, não admitindo a coletividade esse tipo de delito em seu meio, tendo em vista a intranquilidade que gera, notadamente por ser este tipo de crime o estopim para uma série de outros; b) Antecedentes Criminais: O acusado é portador de maus antecedentes, todavia deixo de os valorar nesta fase por serem agravantes (reincidência), nos termos da súmula nº 241 do STJ; c) Conduta Social: não existem maiores elementos a valorar nos autos; d) Personalidade: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se; e) Motivos do crime: Inerentes ao tipo; f) Circunstâncias do crime: indicam uma maior ousadia e planejamento, na comercialização de uma droga mais sofisticada e cara como a cocaína, com alto poder vício; g) Consequências do crime: são normais a espécie; h) Comportamento da vítima: não há valoração no caso em apreço”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

CULPABILIDADE

No que se fere ao vetor da culpabilidade, cumpre anotar que a realização de considerações genéricas a respeito da gravidade abstrata, do desassossego e da intranquilidade causada à sociedade pelo delito de tráfico de drogas, não são argumentos idôneos para justificar a exasperação da pena-base, pelo que se revela devida a neutralização da circunstância em comento.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

A fundamentação utilizada para negativar a vetorial das circunstâncias do crime é inidônea, na medida em que não guarda correspondência com a realidade dos autos, uma vez que foi apreendida “maconha” com o acusado, e não “cocaína”.

Nesse contexto, insta registrar que a substância entorpecente apreendida com o acusado é de baixa lesividade, porque a maconha, “embora provoque efeitos danosos à sociedade, é a droga de menor nocividade (HC 143796 AgR-AgR[1])”.

3.2 ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Requer a defesa o reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea, bem como a aplicação do respectivo redutor no cálculo dosimétrico.

Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula 545/STJ), sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade (AgInt no REsp 1775963/MG ^[2])”.

No caso em exame, é possível observar que o interrogatório do acusado foi consignado na sentença condenatória como prova de autoria delitiva:

“Igualmente, o próprio acusado não se desvencilha de que estava em seu domínio o entorpecente e o artefato bélico, ainda que tenha ressalvado que a droga era para consumo pessoal e que arma de fogo encontrada seria para sua defesa pessoal”.

Evidenciada a utilização da confissão qualificada para a formação do convencimento do julgador, impõe-se o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.

3.3 AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

Nos termos do artigo 63 do Código Penal, “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. 

Na espécie, a agravante da reincidência foi reconhecida em razão de o acusado possuir condenação penal transitada em julgado, conforme autos de execução penal n. 0001664-55.2011.8.18.0050.

Pois bem. Em consulta ao sistema ThemisWeb, é possível constatar que os autos de n. 0001664-55.2011.8.18.0050 foram baixados e o respectivo processo de execução penal foi redistribuído para ajuste de acervo sob o n. 0000090-37.2008.8.18.0103. Constata-se, ainda, que entre a data da extinção da pena e a infração posterior não houve o decurso do período de tempo superior a 5 (cinco) anos (art. 64, I, do CP[3]).

Isso, porque consta nos autos de n. 0000090-37.2008.8.18.0103 que a sentença que extinguiu a pena pelo crime anterior foi publicada em 18 de fevereiro de 2019, enquanto que o fato apurado nos presentes autos data de 10 de dezembro de 2020, do que se infere que a condenação anterior não foi alcançada pelo período depurador, sendo impositiva manutenção da agravante da reincidência.

3.4 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

In casu, verifica-se, de plano, ser inviável a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do réu, circunstância que, por si só, obsta o reconhecimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

3.5 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[4], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI 11.343/06)

Primeira fase da dosimetria:

Diante da inexistência circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Concorrem a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Nessas hipóteses, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência[5]".

Em sendo assim, o concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, DA LEI 10.823/06)

Primeira fase da dosimetria:

Diante da inexistência circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 01 (um) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Concorrem a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Nessas hipóteses, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

Em sendo assim, o concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

CONCURSO DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra do cúmulo material prevista no artigo 69 do Código Penal, em decorrência da prática de 02 (dois) crimes em concurso material, fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

PENA DE MULTA

Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena pecuniária estabelecida na sentença condenatória (duzentos e dez dias-multa), porque mais favorável ao réu, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus. 

PENA EM DEFINITIVO

Fica o sentenciado condenado à pena em definitivo de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de 210 (duzentos e dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

4. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Requer a defesa a isenção das custas processuais, em razão da condição de hipossuficiente do apelante.

Acerca do tema, o STJ possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

A propósito:

“(...) a concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções” (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019).

Pontua-se, ademais, que o momento de se aferir a situação do condenado para a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar as circunstâncias da culpabilidade e das circunstâncias do crime, reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de 210 (duzentos e dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

---

[1] HC 143796 AgR-AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019.

[2] AgInt no REsp 1775963/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019.

 [3]  Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

[4] REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[5] REsp. 1.341.370/MT, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013.

 

Teresina, 31/05/2022