EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL PENAL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO REFERENTE AO REGIME PRISIONAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cabe o acolhimento de embargos declaratórios quando existente contradição ou omissão na decisão embargada. 2. Analisando a decisão embargada, verifica-se omissão acerca do regime inicial de cumprimento da pena. 3. O Acusado não possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como não é reincidente, logo, o regime semiaberto é o mais adequado, devendo, portanto, ser sanada a referida omissão. 4. Já é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto 5. O embargante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0750736-71.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/06/2022 )

 

 

EMENTA 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL PENAL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO REFERENTE AO REGIME PRISIONAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Cabe o acolhimento de embargos declaratórios quando existente contradição ou omissão na decisão embargada.

2. Analisando a decisão embargada, verifica-se omissão acerca do regime inicial de cumprimento da pena.

3. O Acusado não possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como não é reincidente, logo, o regime semiaberto é o mais adequado, devendo, portanto, ser sanada a referida omissão.

4. Já é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto

5. O embargante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984

6. Recurso conhecido e provido.

 

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

MÉRITO

Inicialmente, insta consignar que  os  embargos  de  declaração  são  cabíveis  quando  houver  na  decisão  embargada  qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, sendo imperioso ressaltar que também podem ser admitidos para a correção de  eventual  erro  material,  como  têm  reconhecido  a  doutrina  e  jurisprudência,  sendo  possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum quando evidenciado vício no julgado.

Regulamentando os embargos de declaração no âmbito do processo penal pátrio, preceitua o artigo 619 do CPP, in verbis:

“Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”. (sem grifo no original)

Neste mesmo sentido, determina o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

“Art. 368. Poderão ser opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras Reunidas ou pelas Câmaras Especializadas nos feitos cíveis e criminais, quando houver, no julgamento, obscuridade, contradição, dúvida ou ambigüidade, ou for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o órgão judicante. 

§ 1º Os embargos declaratórios aos acórdãos proferidos em feitos cíveis deverão ser opostos dentro em cinco dias da data da publicação do acórdão; e os apostos a acórdãos proferidos em feitos criminais, no prazo de dois dias, também contado da publicação da decisão. (...)”  (grifamos)

A leitura dos artigos suso transcritos revela que os fundamentos dos embargos de declaração são omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade.

Sedimentada tal premissa, urge analisar o caso sub judice.  No feito em apreço, o Embargante aduz que o acórdão impugnado é contraditório e contém erro material em relação ao regime inicial de cumprimento da pena no Acórdão objetado.

Considerando tais alegações, passa-se, ao exame do trecho do acórdão que  examinou a tese defensiva. Consta na decisão objurgada (ID 5523798):

“Apesar do acusado não possuir circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme demonstrado nos autos, o recorrente é reincidente, in verbis: “... Tem antecedentes maculados, embora não tenha condenação transitada em julgado, responde a outros processos com condenação Vejamos: 1- 0000129- 61.2014.8.18.0123 - JECC. 2- 0000045-26.2015.8.18.0123 JECC. 3- 0005450-91.2016.8.18.0031 - 1° vara – condenado PRESO. 4-0700059- 80.2017.8.18.0031 - 1° vara criminal – SEEU.” Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada, mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso. Diante de tal análise, mesmo a pena tendo sido fixada em quantidade que permite o início da pena em regime aberto, foi correta a estipulação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, pois, o acusado já responde a outros processos judiciais.”

Analisando a decisão embargada, observa-se que o acórdão recorrido não analisou detidamente a tese em comento, nesse caso reconheço erro material e a contradição, passemos à análise.

In casu, compulsando os autos, o Acusado não possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como não é reincidente, logo, o regime aberto é o mais adequado, pois, as circunstâncias judiciais antes valoradas negativamente foram afastadas, tendo a sua pena-base sido fixada no mínimo legal devendo, portanto, ser sanada a referida contradição e erro material, in verbis, trecho do acórdão:

“REDIMENSIONAMENTO DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as 05 (cinco) circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, assim, considero afastada todas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, portanto, aplico a pena-base entre o mínimo e o máximo, fixada em 02 (dois) anos, de reclusão;

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Existe atenuante da confissão espontânea, (CP, art. 65, III, d), mas, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de aplicá-la, em observância da Súmula nº 231 do STJ.

“SÚMULA 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Nesse sentido, segue o entendimento de recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ. 

(...)

Evidenciada a vigência e incidência da Súmula n. 231 do STJ ao caso concreto, há que ser improvido o Apelo.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não há causa de aumento ou diminuição da pena.

Nesse contexto, fixo a pena condenatória do Apelante Leonardo de Sousa a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto."

Portanto, o acusado é tecnicamente primário, pois, não consta contra ele sentença condenatória com trânsito em julgado, sua pena-base foi estabelecida no mínimo legal e nenhuma circunstância judicial foi valorada negativamente, então vê-se que ele preenche os requisitos para fazer jus à fixação de regime inicial mais benéfico. 

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTORA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TESTEMUNHOS DOS AGENTES POLICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL.

MODALIDADE INTERMEDIÁRIA. PENA DEFINITIVA MAIOR QUE 4 ANOS E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. RÉU PRIMÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

Sendo o ora agravante tecnicamente primário, havendo sido as suas circunstâncias judiciais todas consideradas favoráveis e levando em conta o montante final da sua reprimenda corporal - 5 anos de reclusão - e a quantidade da droga apreendida (20 porções de cocaína, com o peso aproximado de 20 gramas - fl. 19), foi correta a concessão da ordem, de ofício, para readequar o seu regime prisional inicial para a modalidade semiaberta, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea 'b', do Código Penal.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 644.934/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Com efeito, o Código Penal pátrio, em seu artigo 33, §2°, “b”, estabelece que o condenado, não reincidente, à pena que seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito), poderá cumpri-la, em regime semiaberto. Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) B) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; 

Em face da motivação aduzida, evidenciada a contradição e erro material, há que ser provido o recurso oposto.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o recorrente faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, e DOU-LHES PROVIMENTO, para que o regime inicial de cumprimento de pena seja modificado para o regime ABERTO, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 02/06/2022