PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800493-06.2019.8.18.0032, que a parte Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Agente de Edemias do Município de Picos/PI. II. Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Picos/PI, para 07 (sete) vagas para o Cargo de Agente de Edemias, sendo 06 (seis) concorrência ampla e 01 (uma) para PNE, e que restou classificado na 09ª (nona) posição. II. Alega que o município apelante nomeou os 07 (sete) aprovados no certame e que 02 (dois) servidores efetivos que ocupavam cargo de Agente de Edemias pediram exoneração, e que foram contratados precariamente, sem concurso público, 11 (onze) profissionais para exercer o cargo vindicado. III. Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente, em especial para as vagas referentes as exonerações requeridas. IV. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados. VI. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. VII. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800493-06.2019.8.18.0032 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 23/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800493-06.2019.8.18.0032

APELANTE: PREFEITO DO MUNICIPIO DE PICOS PI, MUNICIPIO DE PICOS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PICOS

 

APELADO: IALLI ANTONIO FONTES DE MOURA

Advogado(s) do reclamado: FERNANDA FERREIRA BEZERRA DE MOURA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. 

I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800493-06.2019.8.18.0032, que a parte Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Agente de Edemias do Município de Picos/PI. 

II. Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Picos/PI, para 07 (sete) vagas para o Cargo de Agente de Edemias, sendo 06 (seis) concorrência ampla e 01 (uma) para PNE, e que restou classificado na 09ª (nona) posição.

III. Alega que o município apelante nomeou os 07 (sete) aprovados no certame e que 02 (dois) servidores efetivos que ocupavam cargo de Agente de Edemias pediram exoneração, e que foram contratados precariamente, sem concurso público, 11 (onze) profissionais para exercer o cargo vindicado.

IV. Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente, em especial para as vagas referentes as exonerações requeridas.

V. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

VI. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso.

VII. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800493-06.2019.8.18.0032, que a parte Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Agente de Edemias do Município de Picos/PI.

Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Picos/PI, para 07 (sete) vagas para o Cargo de Agente de Edemias, sendo 06 (seis) concorrência ampla e 01 (uma) para PNE, e que restou classificado na 09ª (nona) posição.

Alega que o município apelante nomeou os 07 (sete) aprovados no certame e que 02 (dois) servidores efetivos que ocupavam cargo de Agente de Edemias pediram exoneração, e que foram contratados precariamente, sem concurso público, 11 (onze) profissionais para exercer o cargo vindicado.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, concedendo em parte a ordem vindicada, parcialmente a segurança vindicada, pelo que determino ao prefeito municipal que promova os procedimentos necessários para a convocação, nomeação e posse do impetrante no cargo de AGENTE DE ENDEMIAS.

O Município de Picos/PI interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, requerendo: a) Que Seja recebido e dado total provimento ao presente Recurso de Apelação para, e no mérito, reformar a decisão do Juízo de Primeiro Grau no que reconheceu parcialmente a procedência da Ação; b) Que seja conferido efeito suspensivo op legis ao presente Recurso de Apelação por ato do Relator na forma do artigo 1.012,§ 1º, inciso “V”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, de modo a impedir a exigibilidade da decisão proferida; c) Que Seja reformada a Sentença, de modo a julgar improcedente o pedido de Concessão da Segurança, em virtude do não preenchimento dos requisitos presentes na lei para deferimento da medida, ante a falta manifesta de prova do direito alegado, bem como da ausência de direito líquido e certo, ausência da prova de preterição e inexistência do direito automático à nomeação pela simples existência de novas vagas não previstas no edital, nos termos da jurisprudência do STJ.

A parte Apelada apresentou contrarrazões ao recurso pugnando pelo improvimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação, mantendo-se integralmente a r. sentença recursada.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie. 

MÉRITO 

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800493-06.2019.8.18.0032, que a parte Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Agente de Edemias do Município de Picos/PI. 

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, concedendo em parte a ordem vindicada, parcialmente a segurança vindicada, pelo que determino ao prefeito municipal que promova os procedimentos necessários para a convocação, nomeação e posse do impetrante no cargo de AGENTE DE ENDEMIAS. 

O Município de Picos/PI interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, requerendo: a) Que Seja recebido e dado total provimento ao presente Recurso de Apelação para, e no mérito, reformar a decisão do Juízo de Primeiro Grau no que reconheceu parcialmente a procedência da Ação; b) Que seja conferido efeito suspensivo op legis ao presente Recurso de Apelação por ato do Relator na forma do artigo 1.012,§ 1º, inciso “V”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, de modo a impedir a exigibilidade da decisão proferida; c) Que Seja reformada a Sentença, de modo a julgar improcedente o pedido de Concessão da Segurança, em virtude do não preenchimento dos requisitos presentes na lei para deferimento da medida, ante a falta manifesta de prova do direito alegado, bem como da ausência de direito líquido e certo, ausência da prova de preterição e inexistência do direito automático à nomeação pela simples existência de novas vagas não previstas no edital, nos termos da jurisprudência do STJ.

Não assiste razão ao Apelante.

Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Picos/PI, para 07 (sete) vagas para o Cargo de Agente de Edemias, sendo 06 (seis) concorrência ampla e 01 (uma) para PNE, e que restou classificado na 09ª (nona) posição.

Alega que o município apelante nomeou os 07 (sete) aprovados no certame e que 02 (dois) servidores efetivos que ocupavam cargo de Agente de Edemias pediram exoneração, e que foram contratados precariamente, sem concurso público, 11 (onze) profissionais para exercer o cargo vindicado.

O Município Apelante não reputa tal situação, alega tão somente a inexistência do direito da parte Apelada a nomeação.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente, em especial para as vagas referentes as exonerações requeridas.

Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer que aqui acolho, entendeu pela manutenção da sentença atacada nos seguintes termos:

“Em mérito, de fato, como sustenta o apelado, a contratação precária de servidores é uma conduta que demonstra de forma inequívoca a necessidade de pessoal por parte da administração. Esse entendimento já é adotado pela Suprema Corte, como se depreende do julgamento do AI nº 820.065, de relatoria da Ministra Rosa Weber, vejamos:

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS E NECESSIDADE DO SERVIÇO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (AI 820065 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2012 PUBLIC 05-09-2012)

Assim, em que pese o momento da nomeação seja, em princípio, um ato discricionário da Administração, tal não mais o será no caso em que esta demonstra de forma inequívoca a necessidade de contratação de pessoal, manifestada na criação de vínculos precários com servidores para atuar no mesmo cargo para o qual já há candidatos aprovados em concurso público.

Em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Sobre o tema, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí assim já se manifestou:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO. ABERTURA DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. 1. A aprovação em concurso público gera para o candidato simples expectativa de direito à nomeação. Todavia, verificada a necessidade do serviço, comprovada pela abertura de processo simplificado para a contratação de professor para a mesma disciplina para a qual restou aprovado o impetrante, surge para este o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo pretendido. 2. Segurança concedida. (ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) No 0704001-82.2018.8.18.0000 )

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES NECESSÁRIOS. DESNECESSIDADE. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE IMEDIATAS. POSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há de prosperar a alegação do apelante de necessidade de citação dos ocupantes das supostas vagas indicadas e dos demais classificados no certame, tendo em vista tratar-se de circunstância que não elide eventual direito da apelada, ainda mais quando se tem em conta que a prestação jurisdicional ora pleiteada somente produz efeitos às partes do processo. 2. É assente na jurisprudência que o aprovado em concurso público dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, que é o caso da apelada. Embora a Administração seja livre para escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento em que vai proceder ã nomeação do candidato, no presente caso, a apelada demonstrou a realização de processo seletivo simplificado, com vistas a contratar temporariamente profissionais para o mesmo cargo para o qual foi aprovada em concurso público. 3. Não se pode olvidar que, de fato, a abertura de nova seleção para o preenchimento de vagas ainda durante a vigência do certame anterior configura hipótese hábil a constituir direito imediato à nomeação da apelada. Isso porque a contratação precária de terceiros para o desempenho de função para a qual existe lista de aprovados em concurso público caracteriza inequívoca preterição arbitrária e imotivada destes por parte da administração. Dessa forma, a apelada faz jus à nomeação imediata para o cargo pretendido. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.002352-8 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/06/2019)

O TJ Piauí, depois de reiteradas decisões, inclusive, já editou súmula sobre o tema, in verbis:

TJPI SÚMULA Nº 15 – Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houve contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.

Assim, assiste direito ao recorrido, devendo ele ser nomeado e empossado, uma vez que durante o prazo de validade do concurso, o município apelante realizou a contratação de agentes de endemias sob a justificativa de excepcional interesse público, ensejando o direito pugnado pelo impetrante, vez que surgindo necessidade para a administração pública, a parte autora se encontra apta para assumir o cargo. Assim mera expectativa de direito do candidato apelado convolou-se em direito subjetivo à nomeação, nos termos da jurisprudência.

Desse modo, opina o Ministério Público Superior pelo conhecimento, mas desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se integralmente a r. sentença recursada.”

Verifica-se que existe prova nos autos que demonstra ilegalidade na contratação realizada pelo Impetrado, realizada sem o amparo na lei que regula as contratações temporárias.

Entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária, restando imperioso reconhecer que a expectativa de direito a nomeação tornou-se direito subjetivo, fazendo-lhe jus a sua pretendida nomeação e posse no cargo vindicado.

Nos termos do Enunciado nº 15 da Súmula do TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Ademais, os contratos precários para o mesmo cargo vindicado, demonstram que a nomeação da parte Apelada não afeta as finanças do Município de Picos/PI, quanto ao limite prudencial, visto que este, no exercício da discricionariedade, ao nomear a parte Apelada pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado já recebe salário por ato discricionário do próprio Município, logo resta também demonstrado que, neste caso, a nomeação não modificaria a situação econômica do Município.

Diante do exposto, verifica-se a existência de prova de contratação precária, em prejuízo do direito da parte Apelada.

Assim, é de se confirmar a sentença recorrida.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas,  CONHEÇO da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 20/05/2022