poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

PROCESSO Nº: 0753606-55.2022.8.18.0000
CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
IMPETRANTE: PARAISO DAS BICICLETAS LTDA
IMPETRADO: RECEITA ESTADUAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ATO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETARIO ESTADUAL DE FAZENDA. POSSIBILIDADE DE EMENDA INICIAL. INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

DECISÃO MONOCRÁTICA

1 RELATÓRIO

Versam os autos sobre mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por PARAÍSO DAS BICICLETAS LTDA contra ato do SECRETÁRIO DE RECEITA ESTADUAL DO ESTADO PIAUÍ.

Na inicial, aduz a impetrante que é empresa exploradora de atividade econômica relativa ao comércio de bicicletas e peças para bicicletas, realizando venda de mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, efetuando o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL).

Aduz que, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral, adotou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Alega que, somente no dia 05 de janeiro de 2022, é que foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL.

Diante disso, aduz que o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea "a" da Constituição Federal.

Pretende a concessão de medida liminar, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes.

É o que importa relatar. Decido

2 FUNDAMENTAÇÃO

Como é cediço, a autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009.

Art. 6^º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

(...)

§ 3^o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Do exame dos presentes autos eletrônicos, percebo que a impetrante insurge-se contra o recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes.

Trata-se, destarte, de ato de lançamento, fiscalização e arrecadação tributária, de incumbência dos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, consoante o disposto no art. 1.475 do Decreto Estadual n.º 13.500/2008, in verbis:

Art. 1.475. A fiscalização do imposto compete à Secretaria da Fazenda, através dos órgãos próprios e será executada:

I – a qualquer nível, pelos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, auxiliados pelos Auditores Fiscais Auxiliares da Fazenda Estadual;

II – relativamente a mercadorias em trânsito, pelos servidores designados expressamente por ato do Secretário da Fazenda, ressalvado o disposto no inciso anterior.

Não obstante, verifico que a impetração foi apresentada indicando como autoridade coatora o Secretário de Receita Estadual do Estado do Piauí, o qual, contudo, tanto não deu causa à lesão jurídica perpetrada no patrimônio da impetrante, quanto não detém atribuições para providenciar o desfazimento do ato combatido, em virtude do que o reputo parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente mandamus.

No mesmo sentido é a jurisprudência pátria. Senão vejamos.

MANDADO DE SEGURANÇA - RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS - ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO. 1 - EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, DEVE FIGURAR NO PÓLO PASSIVO A AUTORIDADE QUE DEU CAUSA A LESÃO JURÍDICA OU QUE DETENHA ATRIBUIÇÃO PARA ADOTAR AS PROVIDÊNCIAS TENDENTES A DESFAZER O ATO COMBATIDO. 2 - O SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL NÃO TEM ATRIBUIÇÃO PARA DECIDIR A EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AO ICMS, POIS DECORRE DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, FAZENDO PARTE DAS ATRIBUIÇÕES DOS SERVIDORES DA CARREIRA DE AUDITORIA TRIBUTÁRIA. 3 - ACOLHIDA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA E JULGADA EXTINTA A AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. (TJ-DF - MS: 34584420098070000 DF 0003458-44.2009.807.0000, Relator: HAYDEVALDA SAMPAIO, Data de Julgamento: 23/06/2009, Conselho Especial, Data de Publicação: 22/07/2009, DJ-e Pág. 242)

À luz da legislação e da jurisprudência retrotranscritas, apuro que a impetrante indicou de forma errônea a autoridade coatora. Apesar disso, tal defeito é passível de ser sanado e, apenas em não sendo sanado, poderia implicar na extinção do writ, por ilegitimidade passiva.

A indicação errônea da autoridade coatora é vício que admite correção, dado que o princípio da primazia do exame de mérito, que norteia o Novo Código de Processo Civil, admite a superação de vícios existentes no processo, com o objetivo de viabilizar a resolução da demanda trazida ao judiciário.

Sobre o tema leciona Leonardo Carneiro da Cunha:

“O juiz deve prevenir as partes de eventuais vícios, defeitos, incorreções para que sejam sanados, a fim de possibilitar o exame de mérito e a solução da disputa posta ao seu crivo.

Há várias disposições espalhadas pelo CPC que consistem em condições de aplicação do princípio da precedência do julgamento do mérito. O juiz deve aplicá-las, a fim de viabilizar, tanto quanto possível, o exame do mérito, concretizando o dever de prevenção decorrente do princípio da cooperação.

(…)

Os arts. 338 e 339 do CPC aplicam-se ao processo de mandado de segurança, permitindo que se corrija a autoridade coatora ou, até mesmo, a pessoa jurídica da qual ela faz parte. Assim, se a parte impetrou mandado de segurança por exemplo, contra o Governador do Estado, mas a autoridade impetrada seria o Secretário de Estado, é possível corrigir. De igual modo, se impetrou contra o Governador do Estado, mas deveria ter indicado, como autoridade, o diretor de determinada autarquia, poderá haver a correção tanto da autoridade como da pessoa jurídica de cujos quadros faça parte.

Se o juiz já perceber o equívoco na indicação da autoridade impetrada ao examinar a petição inicial, deverá determinar a intimação do impetrante para emenda da petição inicial, como, aliás, reconhece o enunciado 296 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.” (CUNHA, Leonardo, A Fazenda Pública em Juízo, 2018, pags. 578, 579, 560)

Deste modo, tenho que é possível a determinação da emenda da inicial neste mandamus.

3 DECIDO

Por todo o exposto, alicerçado nos Princípios da Primazia da Decisão de Mérito e da Cooperação, determino a intimação da parte impetrante para, no prazo de 15 (quinze) dias, emendar a inicial, dirigindo a impetração contra ato da autoridade efetivamente coatora, bem como indicando a pessoa jurídica que este integra, sob pena de indeferimento da petição inicial, nos termos do art. 321 do CPC.

Outrossim, em sintonia com o disposto no enunciado nº 04 do ENFAM e no Princípio Kompetenz-Kompetenz, cujo ensinamento repousa na ideia de que o Juiz é competente para analisar sua própria competência, destaco que esta Câmara de Direito Público é absolutamente incompetente para o processamento e o julgamento da presente impetração, tendo em vista a ilegitimidade passiva das autoridades que devem figurar no polo passivo do writ, após a emenda acima determinada. Destarte, declaro, desde logo, a incompetência absoluta desta Câmara de Direito Público para processar e julgar originariamente esta ação mandamental.

Corrigido o vício ora apontado, determino a baixa na distribuição e remessa dos autos à Primeira Instância. Não corrigido, voltem-me conclusos os autos para decisão.

Teresina/PI, data registrada no sistema.

Desembargador Olímpio José Passos Galvão

Relator