PROCESSUAL PENAL E PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRELIMINARES REJEITADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FIXAÇÃO PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4.º, LEI 11.343/06. FIXAÇÃO REGIME MENOS GRAVOSO E PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. AFASTAMENTO DA MULTA, CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação da negativa de recorrer quando a negativa se encontra amparada pela jurisprudência do STJ. Deve ser rejeitada a preliminar de nulidade por violação de domicílio quando a entrada dos policiais possui fundadas razões para adentrar no recinto diante da ocorrência de crime permanente. 3. Não há que se falar em desclassificação de tráfico de drogas para uso quando aporta do caderno processual a materialidade e a autoria do delito de tráfico e não destinação do entorpecente para consumo próprio, sobretudo por não haver provas a derruir a acusação. 4. Não há que se falar em absolvição quando demonstrada a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas. 5. A pena-base não pode ser fixada no mínimo legal quando reconhecida a existência do vetor antecedentes desfavorável ao recorrente, tampouco em fixação de regime menos gravoso réu reincidente e portador de maus antecedentes, menos ainda, a substituição da sanção corporal imposta por restritivas de direito quando não atendidos os requisitos do art. 44, CP. 6. Inviável a incidência do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, quando os autos evidenciem que a dedicação a atividade criminosa. 7. A condenação do réu ao pagamento da multa e das custas processuais é consequência da sentença condenatória, art. 33, da Lei n.º 11.343/06 e art. 804, CPP. 8. A gratuidade da justiça não isenta o réu do pagamento das custas processuais, mas apenas pode determinar a suspensão da exigibilidade de seu pagamento, por prazo determinado, conforme art. 98, CPC, cuja competência é do Juízo das Execuções Penais. 9. Recursos conhecidos e desprovidos à unanimidade. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento dos recursos defensivos, mantendo integralmente a sentença combatida, nos termos da fundamentação exposta. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000539-12.2020.8.18.0026 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 14/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal n.º 0000539-12.2020.8.18.0026 – Campo Maior/PI – 1.ª Vara

Apelantes: José Diony Kennedey Araújo Lima e John Cleiton Pereira de Carvalho

Defensora Pública: Daysy Santos Marques

Advogada: Micaelle Carveiro Costa OAB/PI n.º 12313

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL E PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRELIMINARES REJEITADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FIXAÇÃO PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4.º, LEI 11.343/06. FIXAÇÃO REGIME MENOS GRAVOSO E PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. AFASTAMENTO DA MULTA, CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação da negativa de recorrer quando a negativa se encontra amparada pela jurisprudência do STJ. Deve ser rejeitada a preliminar de nulidade por violação de domicílio quando a entrada dos policiais possui fundadas razões para adentrar no recinto diante da ocorrência de crime permanente. 3. Não há que se falar em desclassificação de tráfico de drogas para uso quando aporta do caderno processual a materialidade e a autoria do delito de tráfico e não destinação do entorpecente para consumo próprio, sobretudo por não haver provas a derruir a acusação. 4. Não há que se falar em absolvição quando demonstrada a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas. 5. A pena-base não pode ser fixada no mínimo legal quando reconhecida a existência do vetor antecedentes desfavorável ao recorrente, tampouco em fixação de regime menos gravoso réu reincidente e portador de maus antecedentes, menos ainda, a substituição da sanção corporal imposta por restritivas de direito quando não atendidos os requisitos do art. 44, CP. 6. Inviável a incidência do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, quando os autos evidenciem que a dedicação a atividade criminosa. 7. A condenação do réu ao pagamento da multa e das custas processuais é consequência da sentença condenatória, art. 33, da Lei n.º 11.343/06 e art. 804, CPP. 8. A gratuidade da justiça não isenta o réu do pagamento das custas processuais, mas apenas pode determinar a suspensão da exigibilidade de seu pagamento, por prazo determinado, conforme art. 98, CPC, cuja competência é do Juízo das Execuções Penais. 9. Recursos conhecidos e desprovidos à unanimidade.

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento dos recursos defensivos, mantendo integralmente a sentença combatida, nos termos da fundamentação exposta.

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público denunciou José Diony Kennedy Araújo Lima, vulgo “Léo”, e John Cleiton Pereira de Carvalho, vulgo “Chico Doido”, qualificados nos autos, pela prática do delito descrito no art. 33, da Lei n.º (ID 5196281, pág. 3/6).

Narrou a inicial acusatória que em 29/07/2020, agentes da polícia judiciária estavam cumprindo mandado de busca no domicílio de José Diony Kennedy Araújo Lima, local em que encontraram 18 trouxinhas de maconha e o conduziram à delegacia, o qual informou haver drogas na residência do segundo denunciado, ante a informação, os agentes se deslocaram e apreenderam no interior da resid~encia de John Cleiton Pereira de Carvalho, 09 trouxinhas de maconha (17g), 20 trouxinhas de crack (13g) e 06 trouxinhas assemelhadas a cocaína e a quantia de R$ 121,85 (cento e oitenta e um reais e oitenta e cinco centavos).

O representante ministerial deixou de apresentar acordo de não persecução penal – ANPP, em razão de vedação expressa em lei (prática de crime sem violência, pena inferior a 4 anos); manifestou-se ainda pelo homologação da prisão em flagrante e sua conversão em preventiva e, ainda, pelo deferimento do pedido de extração de dados telefônicos dos celulares apreendidos, sendo o pleito de extração de dados deferido (ID 5196282, pág. 216).

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença (ID5196297, pág. 14/23 ) que julgou procedente a pretensão ministerial e condenou José Dyony Kennedy Araújo Lima à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial aberto e John Cleiton Pereira de Carvalho à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 700 dias-multa em regime inicial fechado.

John Cleiton Pereira de Carvalho recorreu (ID 5196299, pág. 7 – termo, razões em ID 5196300, pág. 3/10 – ID 5196303, pág. 1/ 3) alegando preliminares nulidade por: a) negativa do direito de recorrer em liberdade (art. 5.º, LVII, CF) por ausência de fundamentação; nulidade absoluta – da violação do domicílio entrada sem mandado judicial ou por ausência de fundadas razões – prova ilícita; mérito: absolvição por ausência de provas; da desclassificação da conduta para uso em face da ausência de elementos probatórios da atividade de mercância; revisão da dosimetria com fixação pena mínimo legal, fixação regime inicialmais benéfico ao recorrente, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, detração penal e ainda, o direito de recorrer em liberdade, pela gratuidade da justiça com isenção de dias-multa e custas processuais por se tratar de hipossuficiente nos termos da lei.

José Diony Kennedy Araújo Lima também recorreu (ID 5196299, pág. 16/ 23), requerendo a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso (não há provas robusta que aponte que tenha praticado o crime de tráfico de drogas, confessou ser usuário); Subsidiariamente, seja aplicada a diminuição do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 (condenação sem trânsito em julgado).

Contrarrazões do Ministério Público aos recursos interpostos por John Cleiton Pereira de Carvalho e José Diony Kennedy Araújo Lima (ID 5196303, pág. 11/17), nas quais rebateus os argumentos defensivos, pugnando pelo improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 5480112, pág. 1/20), opinando pelo conhecimento dos recursos, com parcial provimento do recurso interposto por José Dyony Kennedy Araújo Lima e desprovimento do recurso interposto por John Cleiton Pereira de Carvalho.

Devidamente relatados, abra-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 6722600/6811316).

A defesa de John Cleiton Pereira de Carvalho vindicou sua intimação para sustentação oral por ocasião do julgamento do feito, razão pela qual determino à SEJU proceda à advogada Michaelle Craveiro Costa (OAB/PI n.º 12.313) por ocasião da inclusão de pauta de julgamento (ID 6018806, pág. 1).

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Em seu apelo John Cleiton Pereira de Carvalho alega preliminares de nulidade por de nulidade por ausência de fundamentação da negativa de recorrer em liberdade e invasão de domicílio e, em consequência, prova ilícita. No mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas; desclassificação da conduta de tráfico para uso; revisão da dosimetria para fixar a pena no mínimo legal; fixação de regime inicial mais benéfico; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; direito de recorrer em liberdade e ainda, a gratuidade da justiça com isenção de dias-multa e custas processuais por se tratar de hipossuficiente nos termos da lei.

José Diony Kennedy Araújo Lima, por sua vez, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso (não há provas robusta que aponte que tenha praticado o crime de tráfico de drogas, confessou ser usuário); Subsidiariamente, seja aplicada a diminuição do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 (condenação sem trânsito em julgado).

Os dois recorrentes pugnam pela desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso, então após a análise das preliminares de nulidade da sentença suscitadas por John Cleiton Pereira de Carvalho, examinarei conjuntamente esse tópico.

Das preliminares

John Cleiton Pereira de Carvalho alega preliminares de nulidade por de nulidade por ausência de fundamentação da negativa de recorrer em liberdade e invasão de domicílio e, em consequência, prova ilícita.

Da ausência de fundamentação da negativa de recorrer em liberdade, pois há pelo menos 3 anos o recorrente não comete delito, e jamais respondeu a qualquer procedimento por tráfico de drogas, respondendo somente a dois processos em toda sua vida, um no ano de 2012 e outro em 2016.

Inicialmente, ressalto que a alegação de que o recorrente respondeu somente a dois processos durante toda sua vida (em 2012 e 2016), não procede, conforme se verifica da CERTIDÃO Nº 1933781 (ID 5196297, pág. 6/7), expedido pela Distribuição de primeiro grau deste TJPI, que goza de presunção de veracidade e legalidade.

Pois bem, infere-se que na sentença, o magistrado a quo mencionou que o acusado passou toda a instrução preso e deve aguardar o trânsito em julgado nessa condição, posto que responde a outras ações penais, inclusive, já possui condenação por homicídio e roubo. Afere-se, portanto, que é dado a práticas delitivas, razão pela qual solto poderá continuar com tal comportamento, irreverente às iras da lei e causando perigo à ordem pública.

Consoante a jurisprudência do STJ, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, CPP, sobretudo quando ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, como no caso dos autos, em que o magistrado a quo afirma que a manutenção da segregação é necessária para garantia da ordem pública, diante da reiteração delitiva do recorrente. Assim, não há que se falar em ausência de fundamentação idônea na negativa de recorrer em liberdade.

Confira-se jurisprudência do STJ acerca da matéria, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 171, CAPUT (POR TRÊS VEZES), E 171, CAPUT, C.C. O ART. 14, INCISO II (POR TRÊS VEZES), NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma. 2. No caso, o Juízo de primeiro grau, ao converter a prisão em flagrante do ora Recorrente em prisão preventiva, destacou "as inúmeras práticas de crime de estelionato na região, aliada à reincidência e maus antecedentes por condenações em crimes de tráfico de drogas", fundamentação posteriormente mantida na sentença condenatória, em que o Magistrado singular afirmou tratar-se de Réu reincidente, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. 3. Diante do risco de reiteração delitiva, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois insuficientes para acautelar a ordem pública. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 630.402/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 18/11/2021), grifei. 

No que pertine à nulidade da prova em razão da invasão de domicílio – prova ilícita, verifica-se dos autos que o magistrado a quo seguiu o entendimento consolidado do STF no RE 603616/RO, com repercussão geral reconhecida, segundo o qual “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de falgrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.

No supracitado julgado, o STF entendeu como fundadas razões para o ingresso da polícia na casa do agente, além do monitoramento prévio, as declarações de seu corréu informando a presença de drogas na residência, hipótese esta presente no caso em apreço, em que dando cumprimento de mandado de busca e apreensão na casa do recorrente José Dyony Kennedy Araújo Lima, este informou aos policiais a presença de drogas na residência de seu irmão, o que levou os policiais a irem até a residência de John Cleiton Pereira de Carvalho, e adentrarem o local, sendo localizada droga e apreendido dinheiro na citada residência, razão pela qual não há que se falar em invasão de domicílio, tampouco em prova ilícita.

Com efeito, a mitigação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio (art. 5.º, XI, da Constituição Federal) só é admitida quando houver autorização judicial ou consentimento do morador ou a hipótese for de flagrante delito. Assim, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/9/2020).

Ressalte-se que a justa causa para o ingresso forçado em domicílio deve ser aferida mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

Compulsando-se os autos, percebe-se que os policiais civis cumpriam mandado judicial de busca e apreensão na casa do irmão do recorrente, o qual ao ser preso em flagrante noticiou aos policiais que na casa de seu irmão havia drogas, tendo os policiais diligenciado no endereço do recorrente, ocasião em que efeturam buscas no interior da residência tendo sido encontradas drogas, dinheiro e outros objetos.

Ademais, o crime de tráfico de drogas (art. 33, "caput", da Lei 11.343/2006) tem natureza permanente, estando o agente em situação de flagrância enquanto durar a permanência. Assim, desnecessária autorização ou mesmo apresentação de prévio mandado judicial para que se ingresse no domicílio, seja durante o dia seja durante a noite, daquele que se encontra cometendo o delito.

De fato, os policiais entraram na residência de John Cleiton Pereira de Carvalho sem portar mandado de busca e apreensão. Todavia, eles entraram, diante das fundadas razões da prática do crime de tráfico de drogas relatada por seu irmão José Dioy Kennedey Araújo Lima, que, na modalidade guardar, é de natureza permanente.

Cumpre observar que, segundo a jurisprudência firmada no STJ, “o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal" (AgRg no HC 549.157/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 3/11/2020). Ainda, nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. 1. Consoante entendimento desta Corte, "nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está diante de situação de flagrante delito" (RHC 134.894/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021). 2. Consoante julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante à existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito. 3. Em se considerando que as circunstâncias que antecederam a ação dos policiais no domicílio do réu evidenciaram, de modo objetivo, as fundadas razões que justificaram o ingresso domiciliar, não se vislumbra ilegalidade a ser sanada. 4. Agravo improvido." (AgRg no AREsp 1827219/MG, Sexta Turma, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), DJe 04/11/2021, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. LICITUDE DA PROVA. BUSCA DOMICILIAR. CONCLUSÃO DA OCORRÊNCIA DE CRIME ANTERIOR AO INGRESSO DOS AGENTES. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. CRIME PERMANENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A Suprema Corte definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, apenas se revela legítimo a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 8/10/2010). (REsp n. 1498689/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 8/3/2018) (HC 517.786/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 9/12/2019). 2. No caso dos autos, os agentes policiais, após denúncia anônima, se deslocaram até a residência do recorrente e passaram a monitorar o local. Neste momento, os agentes avistaram as substâncias entorpecentes no corredor do imóvel e ingressaram, apreendendo as drogas e efetuando a prisão do recorrente. 3. Nesse contexto, a conclusão acerca da ocorrência do crime, anterior ao ingresso na residência, configurando a situação de flagrância, permite a flexibilização do direito à inviolabilidade do domicílio, não havendo falar em ilegalidade das provas obtidas durante a ocorrência policial. Precedente. 4. "Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal" (AgRg no HC 549.157/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 3/11/2020). 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1896154/MG, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 17/02/2021, grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE PRESSUPOSTO SUBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 171/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui pacífica jurisprudência no sentido de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem, de forma fundamentada, validou a ação policial, diante da demonstração de justa causa (fundadas razões) que justificaram a invasão domiciliar, visto que, durante a abordagem do acusado, este mostrou seu aparelho telefônico, que continha fotografias de drogas e artefatos bélicos, e informou aos agentes estatais que possuía entorpecente em depósito na sua moradia, o que motivou o ingresso no imóvel com sua própria autorização, onde lograram êxito em apreender 410,7 gramas de maconha e itens ligados à traficância, quais sejam: rádio comunicador; balança de precisão; duas facas com resquícios de erva maconha; e R$ 1.007,45 (mil e sete reais e quarenta e cinco reais) em notas miúdas. Ainda, ressalta-se que o réu nada disse perante a autoridade policial ou relatou que sofreu qualquer coação pelos policias, bem como não compareceu à audiência instrutória a fim de elucidar os fatos. 3. A quantidade da droga apreendida - aproximadamente 410,7 gramas de maconha -, embora não possa isoladamente afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente modular seu quantum em 1/2. Precedentes. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), conforme foi consignado pelas instâncias ordinárias. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade superior a 1 ano por uma restritiva de direitos e multa, em lugar de duas restritivas de direitos, na hipótese de o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada com a pena corporal. Essa é a inteligência da Súmula 171/STJ, in verbis: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 721.871/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022, grifei).

Demais disso, observa-se que a referida questão já foi exaustivamente examinada pelo sentenciante em decisão proferida (ID 5196287, pág. 24/27), novamente em outra decisão (ID 5196292, pág. 44/46), por ocasião da sentença (ID 5196297, pág. 14/23) e no julgamento dos embargos declaratórios (ID 5196298, pág. 31/32).Forte em tais argumentos, rejeito as preliminarres suscitadas pela defesa de John Cleiton Pereira de Carvalho e passo à análise da matéria de mérito propriamente dita.

Da desclassificação de tráfico de drogas para uso de drogas

Analiso de forma conjunta o pleito de desclassificação do crime de tráfico para uso de droga, pois, os dois recorrentes afirmaram em juízo, em síntese, que não praticavam o tráfico de drogas (não há provas nesse sentido), que a quantidade de droga era pequena e que confessaram que eram usuários

Cabe destacar que nada impede que o agente ocupe uma dupla posição de traficante e usuário, sendo comum essa ocorrência, para sustentar o vício.

Registre-se que José Dyony Kennedy Araújo Lima foi preso em decorrência de cumprimento de busca e apreensão em sua residência por suspeita de envolvimento com o tráfico de drogas, sendo na ocasião encontrada droga no local. E, que John Cleiton Pereira de Carvalho foi preso em decorrência de ter seu meio irmão José Dyony Kennedy Araújo Lima declarado aos policiais, por ocasião de sua prisão, que na casa de seu irmão também havia drogas. Ressalte-se ainda, que o relatório de extração dos celulares apreendidos demonstraram as conversas entre os irmãos, onde a pericia concluiu pelas conversas e imagens, que os dois estavam associados em atividades ilegais, mais precisamente no que tange ao comércio ilícito de entorpecentes (ID 5196285, pág. 5/12).

O artigo 28, §2º, da Lei n.º 11.343/06 apresenta os requisitos a serem apreciados pelo Juiz, para fins de diferenciação do tráfico e do uso de drogas, a saber, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente.

Sobre o tema, a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI esclarece que:

(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão, bem com a conduta e os antecedentes do agente [...] A inovação ficou por conta da introdução da seguinte expressão: "circunstâncias sociais e pessoais" (...) (in Leis penais e processuais penais comentadas - 10ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 357, negritei). 

Assim, para a desclassificação do delito não basta a mera alegação de que os recorrente são usuários de substância entorpecente circunstância que é perfeitamente compatível com o tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, deve ser demonstrado de forma inequívoca que a droga tinha como destino o uso exclusivo do réu.

O tipo descrito no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não exige prova cabal da traficância, bastando para sua configuração a inserção em uma das condutas nele descritas, quais sejam, importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nesse cenário, diante dos elementos já explicitados, a defesa não se desincumbiu de provar cabalmente a suposta condição de usuário dos recorrentes, nem as que as drogas apreendidas se destinavam exclusivamente ao consumo próprio, ônus que lhes competia por força do art. 156, do CPP, isso porque não há provas nos autos que os recorrentes sejam somente usuários, os quais sequer produziram prova nesse sentido, tampouco pediram a realização de exame de dependência química, e nem trouxeram uma declaração de haver frequentado algum local para reabilitação nem mesmo requereram durante o curso da ação penal a realização de exame toxicológico para fins de comprovação de suas condições de dependentes químicos.

Nesse enfoque, verifico que há elementos suficientes para a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico ilícito de drogas, de modo que a desclassificação pleiteada se revela incabível. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DELINEADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - DESCLASSIFICAÇÃO - INVIABILIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - PRINCÍPIO DA LESIVIDADE - INAPLICABILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL - DECOTE DA MINORANTE DESCRITA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - RÉU PRIMÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVAS CABAIS NO SENTIDO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA APLICADA NA SENTENÇA - REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - MANUTENÇÃO - SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DO SENTENCIADO - IMPERIOSIDADE - CABIMENTO MESMO DIANTE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE. O tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de prática criminosa essencialmente clandestina, exige, por parte do Julgador, especial exame dos elementos probatórios trazidos ao bojo dos autos. Assim sendo, todos os indícios e provas coletados devem ser analisados contextualmente, de forma a possibilitar a construção de uma sequência lógica de fatos que culmine com o estabelecimento de um quadro que se apresente o mais verossimilhante possível, condizente com a realidade. A condição de usuário, sustentada pelo apelante, não elide a condenação pela prática de tráfico, sendo comum a venda de drogas por parte dos usuários com o escopo de sustentar o vício. Presentes os requisitos, há de incidir a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. A condenação criminal transitada em julgado - independente do delito perpetrado ou da modalidade de pena imposta - acarreta a suspensão de todos os direitos políticos do condenado enquanto durarem seus efeitos.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0024.12.303499-3/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/07/2020, publicação da súmula em 27/07/2020) grifei. 

Da absolvição por insuficiência de provas

John Cleiton Pereira de Carvalho pede a absolvição por insuficiência de provas, contudo não lhe assiste razão. Senão vejamos.

A materialidade do delito de tráfico de drogas está configurada no auto de prisão em flagrante (ID 5196279, pág. 3/24), no auto de exibição e apreensão (ID 5196279, pág. 8/9), onde se constata a apreensão de um rolo de plástico filme; 13 g de crack/cocaína (20 papelotes); 17 g de maconha (09 papelotes); 01 g ede cocaína (seis trouxinhas; uma pulseira metálica de cor prata; 01 cartão de banco (Itaú, número 5899 3860 9028 74544, agência 8528); um relógio de pulso dourado marca, champion; dois celulares motorolas, um celular Samgung e um celular LG; uma bolsa feminina; 46 gramas de maconha (18 papelotes); um relógio dourado, marca atlantis; dinheiro (R$ 419.75 e R$ 121, 85); um relógio dourado marca euro; uma tesoura grande preta; pelas fotos anexadas aos autos (ID 5196279, pág. 15/21); pelo laudo preliminar (ID 5196280, pág. 21/5196281, pág. 1), pelo relatório de extração de dados dos celulares apreendidos (ID 5196285, pág. 5/12), pelo laudo definitivo (ID 5196297, pág. 10/11), que concluiu se tratar de 43,51g de maconha, e na prova colhida em juízo.

A autoria, a seu turno, ressai nas pessoas de José Dyony Kennedy Araújo Lima e John Cleiton Pereira de Carvalho, não obstante tenham afirmado que são apenas usuários.

Registre-se que, a testemunha de defesa VANUSA BORGES BARROSO, vizinha de John Cleiton Pereira de Carvalho, embora tenha afirmado que seus vizinhos lhe contaram que acusaram de encontrar droga na casa do casal, na verdade encontraram em outra casa, porém não logrou declinar o nome dos vizinhos que lhe disseram que a droga não tinha sido encontrada na casa do recorrente, o qual também não se desincumbiu em localizar tais pessoas para depor em juízo.

O testemunho dos policiais, desde a fase policial, é firme no sentido de que foram cumprir mandado de busca e apreensão na casa de José Dyony Kennedy Araújo Lima, onde encontraram drogas e este declinou o nome de seu irmão John Cleiton Pereira de Carvalho que também possuía droga em casa, cujo relato por se tratar de agentes públicos no exercício de suas funções possui veracidade e legitimidade, sobretudo em razão de os recorrentes não terem coligidos provas a derruir a versão dada pelos policiais.

Saliente-se ainda, que foram apreendidas drogas, papel filme, tesoura, quantia em dinheiro, celulares, cartão de banco, dentre outros objetos, e que o relatório de extração de dados dos celulares apreendidos demonstraram por meio da análise de imagens e áudios que os irmãos eram envolvidos em práticas criminosas, sobretudo o tráfico de drogas.

Saliento ainda, que os recorrentes podem até serem usuários, o que não descaracteriza a imputação de tráfico de drogas, pois, muitas vezes, o agente pratica o comércio de drogas para sustentar o vício.

Por isso, comprovada a materialidade e a autoria delitiva, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, pois o conjunto probatório é apto a embasar um decreto condenatório. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART.33) - RECURSO DEFENSIVO: NULIDADE DA DECISÃO POR SUPOSTA ILEGALIDADE DA PRISÃO SEM A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO COM BASE NO PRINCÍPIO IN DÚBIO PRO REO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Ainda que não tivesse sido realizada a audiência de custódia - e, na hipótese, essa foi realizada - tal fato, por si só, não ensejaria a nulidade da prisão em flagrante do apelante, tampouco do restante do feito. 2. Havendo provas de autoria e materialidade não há que se falar em absolvição com base no princípio in dubio pro reo.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0569.19.001209-0/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/06/2020, publicação da súmula em 16/07/2020) grifei.

Da revisão da dosimetria

O John Cleiton Pereira de Carvalho pede a fixação da pena-base no mínimo legal; fixação de regime inicial mais brando; substituição da pena corporal por restritivas de direitos; direito de recorrer em liberdade e isenção da multa e custas processuais.

Em que pese os argumentos do recorrente, a pena-base somente é fixada no mínimo legal quando favoráveis as circunstâncias do art. 59, CP e art. 42, da Lei n.º 11.343/06, hipótese inocorrente nos autos.

Consoante se observa da sentença combatida, o magistrado de primeiro grau consigna que na primeira fase, que o recorrente possui duas condenações transitadas em julgado ocorridas antes dos fatos deste feito, e que usaria o feito n.º 0001655-34.2012.8.18.0026 para desvalorar os antecedentes, e em razão disso, fixou a pena-base em 05 anos e 10 meses de reclusão.

A atenta leitura da sentença demonstra que a pena-base foi fixada em atenção às diretrizes do art. 59, CP c/c art. 42, da Lei n.º 11.343/06, com a consideração de que o recorrente possuía maus antecedentes, sendo devida a fundamentação para exasperar a pena acima do mínimo legal previsto, não merecendo, pois, reparos.

Assim, não há como se fixar a pena-base no mínimo legal, tendo em vista a existência de uma circunstância desfavorável, razão pela qual deve ser mantida no patamar fixado, qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão.

Na segunda fase, o magistrado afirmou que não existiam atenuantes a serem consideradas, tendo em vista que o recorrente afirmou ser usuário e não traficante, circunstância que não enseja o reconhecimento da atenuante da confissão. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. CORRUPÇÃO PASSIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A confissão da condição de usuário de drogas não induz ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal ao condenado por crime de tráfico. 2. Tratando-se de paciente reincidente, ainda que não específico, não há que falar em reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, por expressa previsão no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006. 3. O pleito absolutório em relação ao delito de corrupção passiva demanda aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido. (STJ, AgRg no HC 589.046/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021) grifei.

No entanto, fez incidir a agravante da reincidência (processo 0001217-66.2016.8.18.0026), exasperando a pena em um sexto, ficando nesta etapa fixada em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Por fim, na terceira fase, considerou que não há causas de aumento de diminuição de pena e nem de aumento de pena, razão pela qual a pena definitiva ficou fixada em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão.

Quanto à pena de multa, nos mesmos termos da dosimetria acima, condenou o apelante ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, sendo que cada dia-multa será de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo da época dos fatos (devido à falta de dados acerca de sua situação financeira).

Nesse aspecto, a dosimetria efetuada pelo sentenciante em relação a John Cleiton Pereia de Carvalho.

Saliento que a negativa de recorrer em liberdade já foi objeto da análise por ocasião da preliminar de nulidade por ausência de fundamentação idônea, não merecendo maiores considerações.

No que tange à fixação de regime inicial mais brando, infere-se que inobstante a pena final tenha ficado abaixo de 8 anos, o que, em tese, comportaria a imposição de regime inicial semiaberto, o magistrado a quo mencionou que se trata de réu reincidente e portador de maus antecedentes, motivo pelo qual não merece reparos quanto a esse aspecto. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS DE PRISÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 2. Na hipótese, resta fundamentada a aplicação do regime prisional fechado ao paciente. Isso porque, em que pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor. Aplica-se ao caso, a contrario sensu, a Súmula 269/STJ, segundo a qual "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AgRg no HC 667.415/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022) grifei.

Assim, não há como se conceder ao recorrente a fixação de regime mais brando, tampouco a substituição da pena corporal por restritivas de direito, uma vez que que tais pedidos dependeriam do quantum de pena corporal fixada, no caso dos autos, a fixação da pena definitiva se concretizou em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e por se tratar de réu reincidente e portador de maus antecedentes, o regime inicial de cumprimento é o fechado (art. 33, §2.º e §3.º, CP), bem como não há como se substituir a pena corporal, tendo em vista o não atendimento do art. 44, CP.

Postula ainda, a isenção da pena de multa e das custas processuais por se tratar de réu hipossuficiente.

Conforme os autos, o recorrente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, o qual prevê pena de reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 dias-multa.

Como se vê do dispositivo citado, a pena de multa é cumulativa com a sanção corporal, devendo ser fixada criteriosamente e com a utilização dos mesmos parâmetros fixados para a pena privativa de liberdade, não podendo, pois, ser afastada ou desconsiderada por não se constituir e O recorrente foi condenado como incurso nas sanções do art. 157, §2.º, VI, c/c art. 14, II, CP, que expressamente prevê a fixação da pena de reclusão de 4 a 10 anos, e multa, reduzida em razão de ter sido o crime tentado e acrescida de um terço até a metade, quando há o uso de faca.

Dessa forma, a imposição da pena de multa não constitui faculdade do juiz, sua fixação é obrigatória por constituir consectário lógico da condenação. Sua dispensa geraria ofensa ao princípio da legalidade que rege o direito penal brasileiro. Eventual miserabilidade não exclui a condenação na pena de multa, por ausência de previsão legal nesse sentido, até porque pobreza não é causa excludente de punibilidade. Por isso, não se pode falar em afastamento da pena de multa.

Este TJPI sumulou a questão no enunciado n.º 07, segundo o qual “não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício”.

Acerca das custas processuais, dispõe o art. 804, do CPP, que "A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido," não podendo o magistrado sentenciante deixar de observá-lo. Nota-se, assim, que a condenação no pagamento das custas processuais consiste em um dos efeitos da sentença condenatória previstos na lei processual penal.

No caso dos autos, infere-se que o recorrente em nenhum momento que se manifestou nos autos, postulou a gratuidade da justiça, esteve assistido pela Defensoria Pública, que tem representante atuante perante a Comarca de Campo Maior/PI, ao contrário, durante o curso do processo, e na fase recursal se fez representar pela advogada Macelle Craveiro Costa (OAB/PI n.º 12.313).

O CPC/15, dispõe no art. 98, caput, que a pessoa natural ou jurídica, com insuficiência de recursos para o pagamento das custas e das despesas processuais tem direito à gratuidade de justiça. O dispositivo deve ser aplicado do Código de Processo Penal, nos termos do seu artigo 3.º.

Entretanto, ao contrário do pleiteado, é inviável que se proceda à isenção das custas processuais por ofensa ao princípio da legalidade que não contemplou hipótese de isenção por ser assistido pela Defensoria Pública (art. 804, CPP), as quais ficam com a exigibilidade do pagamento suspensas pelo prazo de cinco anos, conforme as disposições constante do §3.º do artigo 98 da Lei nº 13.105/2015.

Ademais, a questão do pagamento da multa e das custas fixadas na sentença é matéria afeta ao juízo da execução penal, ocasião em que o magistrado irá proceder à análise de eventual hipossuficiência do recorrente. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE PESSOAS. CORRUPÇÃO DE MENOR. PENA PECUNIÁRIA. CUSTAS. ISENÇÃO. INVIABILIDADE. PARCELAMENTO DA MULTA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. I - A pena pecuniária é sanção que integra o tipo penal violado, tratando-se de norma cogente, de aplicação obrigatória, sob pena de flagrante violação ao princípio da legalidade. A hipossuficiência do réu, por sua vez, é fator que deve ser ponderado para a fixação do valor de cada dia-multa, não justificando a exclusão da penalidade. II - A condenação do réu ao pagamento das custas processuais é consequência da sentença penal condenatória, conforme disposto no art. 804 do CPP e 98 do CPC, aplicado subsidiariamente. III - A gratuidade de Justiça não isenta o réu do pagamento das custas, mas apenas pode determinar a suspensão da exigibilidade de pagamento, por prazo determinado, nos termos do art. 98 e parágrafos, do CPC. IV - A possibilidade de parcelamento da multa, nos termos do art. 169 da LEP e da suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, é da competência do Juízo das Execuções Penais. V - Recurso conhecido e desprovido. (TJDF, Acórdão 1207841, 20181410030778APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, , Revisor: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 10/10/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 231/240), grifei.

Com tais considerações, rejeito mais essa pretensão defensiva. 

Verifico que o recorrente José Diony Kennedy Araújo Lima pediu além da desclassificação do delito de tráfico de drogas, postulou a aplicação do disposto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06.

Pede o recorrente a aplicação do redutor previsto no art. 33, §3.º, da Lei n.º 11.343/06, sob o argumento de que a negativa de tal benesse se deu unicamente em razão o apelante ter registro de outra condenação, sem trânsito em julgado.

De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Na terceira fase, o magistrada a quo afastou a incidência da minorante do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, em razão de o paciente já responder por outro crime de tráfico de drogas, não merecendo reparos quanto a esse aspecto, posto que conforme entendimento do STJ, a citada benesse não se aplica a pessoas que se dedicam a atividade criminosa e nem para aqueles que se associam para o tráfico de drogas. No caso dos autos, não obstante o recorrente não tenha sido condenado por outro crime, mas já responde a outro processo pelo crime de tráfico de drogas, a indicar que tal episódio não foi um fato isolado em sua vida, mas que se dedica ao comércio de entorpecentes. Por isso, inviável a concessão da referida benesse. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. Os fundamentos adotados pelo tribunal de origem quanto à fração redutora do tráfico privilegiado não podem ser revisados em recurso especial, diante do necessário revolvimento de matéria fático-probatória. 3. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a pena fixada supera o limite previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido.(STJ, AgRg no REsp 1875021/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020) grifei.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. 3. No caso, a instância ordinária afastou a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada não só na quantidade e diversidade dos entorpecentes, - 112,3g de cocaína, 20,5g de crack e 46,2 g de maconha, mas também no fato de responder a outra ação penal também por tráfico de drogas. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. Mantido o quantum da pena do paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 649.849/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021) grifei.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e desprovimento dos recursos defensivos, mantendo integralmente a sentença combatida, nos termos da fundamentação exposta.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento dos recursos defensivos, mantendo integralmente a sentença combatida, nos termos da fundamentação exposta.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e José Vidal de Freitas Filho (convocado).

Ausente justificadamente: Exmo. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de três aos dez dias do mês junho do ano de dois mil e vinte e dois (03 a 10/06/2022).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator