EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação. 2. No caso específico dos autos, além de a parte autora ter se classificado como candidata excedente, fora das vagas previstas no edital, não houve comprovação documental da quebra da ordem classificatória. 3. Acerca da alegação da parte recorrente de que houve contrações precárias de trabalho, frise-se que a existência de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não implica reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis. 4. Por estar fora do número de vagas previsto no edital, a apelante não possui direito subjetivo à nomeação. Ademais, não logrou êxito em comprovar a violação alegada, e, como é cediço, a ausência de comprovação dos fatos deduzidos obsta a análise quanto à ilegalidade do ato fustigado. 5. Recurso desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800727-20.2018.8.18.0065 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 06/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^O 0800727-20.2018.8.18.0065

ORIGEM: PEDRO II / VARA ÚNICA

APELANTE: GRACE KARRY DE CASTRO BRITO BASTOS

ADVOGADO: MARCOS FRANCISCO CAMPELO (OAB/PI N°9477-A) E OUTRO

APELADO: MUNICIPIO DE PEDRO II

ADVOGADO: FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA (OAB/PI N°6466-A)

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação. 2. No caso específico dos autos, além de a parte autora ter se classificado como candidata excedente, fora das vagas previstas no edital, não houve comprovação documental da quebra da ordem classificatória. 3. Acerca da alegação da parte recorrente de que houve contrações precárias de trabalho, frise-se que a existência de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não implica reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis. 4. Por estar fora do número de vagas previsto no edital, a apelante não possui direito subjetivo à nomeação. Ademais, não logrou êxito em comprovar a violação alegada, e, como é cediço, a ausência de comprovação dos fatos deduzidos obsta a análise quanto à ilegalidade do ato fustigado. 5. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e negar provimento ao recurso.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por GRACE KARRY DE CASTRO BRITO BASTOS, em face de sentença proferida pelo magistrado da Vara Única da Comarca de Pedro II-PI, nos autos de Mandado de Segurança impetrado contra MUNICIPIO DE PEDRO II, ora Apelado.

Na peça exordial, a impetrante alega que prestou concurso público em 2014 para o provimento do cargo de Assistente Social, logrando aprovação no certame, obtendo a 15ª posição, portanto fora das seis vagas previstas no edital n.º 0001/2014 para o cargo pretendido.

Em sentença, o MM. Juiz a quo negou a segurança, por entender que “se há o direito pleiteado pela autora, este não é líquido e certo, a ponto de poder ser deferido mediante o presente remédio constitucional.” (ID. 3904805).

Irresignada, a ora Apelante interpôs a presente recurso (ID. 3904810), no qual alega o Município realizou contratações precárias para o cargo por ela pretendido, burlando assim a lista de classificação do concurso e que teria sido preterida diante dos servidores temporários.

Contrarrazões pugnando pelo improvimento do apelo. (ID. 3905516)

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO DO RELATOR

 

Nos termos do inciso LXIX do art. 5° da CF/88, o Mandado de Segurança é remédio constitucional cabível para a defesa de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, contra ato ilegal ou arbitrário praticado por autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício de funções públicas.

Dentre os requisitos específicos de cabimento do Mandado de Segurança, encontram-se, pois, a imprescindível certeza e a liquidez do direito, que, segundo a doutrina dominante, deve estar comprovada no momento de impetração.

Não é outra a lição da doutrina:

 

(...) O direito líquido e certo, para fins de mandado de segurança, é o que se apresenta manifesto na sua existência, de/imitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (...) (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 28" ed. São Paulo: Malheiros, 2005, págs. 36/37).

 

(...) É preciso que o fato alegado pela parte e em que baseia o seu direito seja certo, tenha sido provado documentalmente, de modo absoluto e evidente. Assim, pouco importa a complexidade do problema jurídico discutido, indispensável é que o fato alegado esteja devidamente comprovado e dê ao impetrante o direito subjetivo cuja proteção requer ao juiz. (...) (Do Mandado de Segurança na Prática Judiciária, Forense, Rio, 3ª ed., 1968, pág. 123).

 

De igual forma, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:  

 

"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. ILEGALIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NÃO COMPROVAÇÃO. INDEFERIMENTO PRODUÇÃO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA.

(...)

V - O mandado de segurança é ação constitucionalizada instituída para proteger direito líquido e certo, sempre que alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ilegalidade ou abuso de poder, exigindo-se prova pré-constituída como condição essencial à verificação da pretensa ilegalidade.

VI - Segurança denegada."

(MS 15.064/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2011, DJe 17/11/2011) 

 

Cinge-se a presente demanda sobre a existência de direito subjetivo da apelada a nomeação.

Conforme relatado à exordial, a apelante prestou concurso público para o cargo de Assistente Social, logrando aprovação em 15º lugar, portanto fora das 6 vagas previstas no edital n.º 0001/2014 para o cargo pretendido.

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação.

Destarte, ainda que novas vagas possam surgir durante o prazo de validade do concurso, decorrentes da criação por lei ou vacância por exoneração e demissão, por exemplo, nada pode impelir o Poder Público a nomear os candidatos classificados além do número inicialmente previsto. Isso porque a Administração Pública age dentro de um juízo de conveniência e oportunidade, e isso, não custa frisar, se verificar a necessidade de provimento da vaga.

No caso específico dos autos, além de a parte autora ter se classificado como candidata excedente, isto é, fora das vagas previstas no edital, não houve comprovação documental da quebra da ordem classificatória.

Acerca da alegação da parte recorrente de que houve contrações temporárias de trabalho, frise-se que a existência de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não implica reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis, conforme já decidiu o STJ:

 

"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que o Impetrante, aprovado em concurso público, requer a sua nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame. 2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 3. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli. 4. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (RMS nº 54.260/MG - Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. j. 26/09/2017)".

 

No caso em tela, a apelante não logrou êxito em comprovar sua preterição, vez que os candidatos nomeados a antecederam na classificação do certame, não restando comprovada qualquer ilegalidade no comportamento da Administração Pública.

 Destaca-se que dentre os requisitos específicos de cabimento do Mandado de Segurança, encontram-se, pois, a imprescindível certeza e a liquidez do direito, que, segundo a doutrina dominante, deve estar comprovada no momento da impetração.

 A impetrante não logrou êxito em comprovar a violação alegada, e, como é cediço, a ausência de comprovação dos fatos deduzidos obsta a análise quanto à ilegalidade do ato fustigado.

 De outro lado, cediço que essa ação não dispõe de dilação probatória, devendo a prova do alegado direito vir com a própria inicial porquanto tutela direito líquido e certo, ou seja, sobre o qual não pairam dúvidas acerca da sua violação.

 Nesse sentido: 

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSPETOR DE POLÍCIA CIVIL. INAPTIDÃO NO EXAME PSICOLÓGICO. LAUDO QUE APRESENTA MOTIVAÇÃO GENÉRICA E PADRONIZADA, QUE NÃO PERMITE AO CANDIDATO CONHECER OS CRITÉRIOS NORTEADORES DA CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL. PROCEDIMENTO DEFINIDO PELA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA QUE NÃO AUTORIZA A DILAÇÃO PROBATÓRIA. (...) Impossibilidade de produção de prova em ação mandamental. Eficácia do laudo psicológico oficial a ser deduzida na via ordinária. DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70022583058, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 05/06/2008) grifei

 

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO. CONCURSO PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. HABILITAÇÃO. LEI Nº 7.498/86. PODER DE AUTOTUTELA DO MUNICÍPIO. (...) A estreita via do mandado de segurança não se presta a que as partes possam produzir provas, assim, o direito líquido e certo alegado deve ser comprovado de plano, por documento inequívoco e apoiado em fatos incontroversos. Não havendo provas suficientes para o convencimento quanto ao atendimento dos requisitos exigidos no edital pelos candidatos nomeados pela Administração Pública, não se mostra possível a concessão da segurança pleiteada. SEGURANÇA DENEGADA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (Apelação Cível Nº 70013757257, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 25/05/2006)

 

Analisando os autos, observo que não há como vislumbrar o direito líquido e certo da Impetrante à nomeação no cargo pretendido.

Em face do exposto, conheço do recurso, mas lhe nego provimento, para manter a sentença em todos os seus termos, conforme parecer ministerial.

Majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento), levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15.

 

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 20 a 27 de maio de 2022, da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 27 de maio de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -